Les brevets prolifèrent, et le consommateur dans tout ça ?
Le récent jugement prononcé en faveur d’Apple et qui condamne Samsung à payer plus d’un milliard de dollars au premier ressemble à un jugement protectionniste. Cependant, cette impression dessert le travail des jurés qui ont délibéré pendant près de vingt-quatre heures afin de décider si, oui ou non, violation d’un brevet il y avait.
La vraie question que pose ce procès est pourtant plus profonde et plus problématique que cela. Les jurés ne pouvaient pas y répondre, ce n’était pas leur boulot ce jour-là. Non, la vraie question est de se demander s’il était judicieux de délivrer des brevets à Apple sur toutes ses « innovations ».
Mais rendons à Steve Jobs ce qui lui appartient. On ne peut nier que l’arrivée de l’iPhone en 2007 a bouleversé l’industrie du smartphone, qui a du coup pris un certain retard sur Apple. Le succès de ce dernier faisant envie, ses concurrents se mettent alors à imiter l’iPhone : du grand écran tactile aux applications, en passant par des gestes à exécuter sur l’écran pour zoomer ou tourner des objets, tout y passe, ou presque. Dès qu’un concurrent s’approche un peu trop d’un de ses protégés, Apple montre les dents puis sort les griffes, ou plutôt montre les brevets puis sort les avocats.
Mais faisons d’abord un rappel sur la notion de brevet.
Le brevet dans l’idéal et le droit
Le brevet garantit à son détenteur la protection de l’invention. La durée de la protection est limitée dans le temps (en général, la protection dure 20 ans ; art. 14 LBI).
Le brevet confère un droit exclusif sur une invention (art. 8 LBI), qui est un produit ou un procédé offrant, en principe, une nouvelle manière de faire quelque chose ou apportant une nouvelle solution technique à un problème. Ainsi, le brevet a un lien très fort avec le droit de la concurrence : les lois traitant des brevets visent à interdire l’imitation voire la copie de produits brevetés, ce qui tend à compléter le droit de la concurrence et à stabiliser le marché ; de son côté, le droit de la concurrence aura aussi pour but d’empêcher que le détenteur d’un brevet n’abuse de son droit.
Si les abus sont fréquents en droit des brevets, le but de ces derniers est pourtant plus noble. En délivrant un brevet, l’État accorde donc une protection et un droit exclusif sur l’invention. En contrepartie, le détenteur du brevet a l’obligation de divulguer publiquement des informations sur son invention. Cela permet d’apporter de l’eau au moulin de la connaissance technique mondiale et d’encourager la créativité et l’innovation.
Pour pouvoir être brevetée, une invention doit remplir certaines conditions (art. 1, art. 2, art. 7 LBI). Tout d’abord, la loi ne doit pas interdire la brevetabilité de l’invention en question. Ensuite, l’invention doit avoir une utilité pratique, comporter un élément de nouveauté – autrement dit une caractéristique nouvelle qui ne fait pas partie de l’état de la technique. Enfin, l’invention nécessite qu’une activité inventive ait été déployée, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas être évidente pour une personne ayant une connaissance moyenne du domaine technique en question.
Le brevet en pratique (surtout aux États-Unis)
Maintenant que le cadre légal est posé, regardons les faits : les brevets prolifèrent. Pour un oui ou pour un non, une demande de brevet est déposée, et souvent elle est accordée, même si l’invention ne remplit pas toutes les conditions légales (voir l’Université d’Oklahoma qui a breveté et licencié un nouveau type de steak). La tendance est très marquée aux Etats-Unis, à croire que les politiciens eux-mêmes aient enjoint au Patent Office d’être moins regardant sur les conditions de brevetabilité afin d’accroitre (artificiellement) l’avantage concurrentiel des entreprises américaines et, par ce biais, les rentrées d’argent.
Pourtant certaines réformes et mises au point sont nécessaires :
1. – Le procès Apple vs Samsung l’a montré, il serait judicieux que les États se dotent de tribunaux spécialisés dans lesquels siégeraient des juges spécifiquement formés à trancher de telles affaires. En effet, à mon avis, on ne peut pas laisser à un jury populaire – comme aux États-Unis – le soin de trancher ce genre de problématique.
2. – Les entités agréées qui traitent les demandes de brevets devraient être plus strictes quant aux critères d’admissibilité d’un brevet, et vérifier que l’invention est bel et bien nouvelle et non évidente.
3. – Last but not least, les tribunaux ne devraient pas avoir la possibilité d’interdire la vente d’un produit sur un territoire. Cela favorise des situations de potentiel monopole et réduit le choix des consommateurs. Les tribunaux ne devraient se cantonner qu’à des amendes et/ou dommages et intérêts à l’encontre du copieur/imitateur.
Ces quelques propositions pourraient peut-être aider à résoudre certaines situations qui font plus de mal au consommateur qu’à la personne dont le brevet a été violé. Breveter à tout va comme le fait Apple, Samsung, Google, Motorola, Microsoft & Co. a essentiellement deux conséquences directes sur le consommateur : cela empêche des sociétés d’innover en développant quelque chose par-dessus une technologie existante (et brevetée) qu’il leur serait nécessaire d’implanter dans leur produit, et cela pousse les sociétés qui brevettent à se battre au tribunal plutôt que sur le marché.
Le procès Apple vs Samsung est encore éloquent à ce sujet. Apple veut rendre ses produits magiques. À mon avis, il y arrive, notamment grâce à la finition de ses produits et grâce au design. Mais cette magie doit avoir des limites et elle ne se trouve certainement pas dans les angles arrondis d’un produit – le brevet sur cette « innovation » est absolument ridicule et montre bien dans quelle absurdité le système américain des brevets est en train de sombrer.
Il est grand temps que le droit des brevets revienne à ses fondements et reprenne le rôle pour lequel il a été créé : récompenser l’innovation et les nouvelles technologies. Il ne doit pas permettre à des personnes de s’arroger la propriété de choses qui ne devraient être détenues par personne.
Car dans cet imbroglio, c’est au consommateur que revient le rôle de grand perdant.
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- Communication de données personnelles par un FAI, notamment l’adresse IP
A mon avis, les solutions que tu proposes traitent plus les symptômes que les problèmes fondamentaux.
1. Ce n’est pas parce qu’on donne à un petit nombre de personne formées le pouvoir exclusif de trancher dans ce genre d’affaire qu’on évitera les erreurs (sauf peut-être les erreurs grossières, e.g. Apple vs Samsung)
2. En théorie c’est déjà censé être le cas. Mais à moins d’accorder beaucoup plus de temps aux personnes chargées de faire les vérifications, ça ne pourra pas être appliqué.
3. Pour cette proposition, je suis d’accord. Ce n’est pas au consommateur de payer le prix de la guerre des brevets. Mais ça n’invalide pas du coup tout le processus ? Il suffirait de payer une amende pour pouvoir tout de même commercialiser un produit qui viole un brevet…
Certaines propositions pour réformer les brevets ont déjà vu le jour, par exemple celle de l’EFF, Defend Innovation ( https://defendinnovation.org ).
Une autre, défendue par Mike Masnick du site Techdirt ( http://www.techdirt.com/articles/20110819/14021115603/so-how-do-we-fix-patent-system.shtml ) tient en quatre points, dont le plus important à mon avis est de revenir sur la présomption de validité des brevets.
Les problèmes fondamentaux vont nécessiter de renégocier des traités internationaux, alors que les solutions que je propose devraient pouvoir être appliquées directement au niveau national (par exemple les tribunaux spécialisés) sans passer par un consensus international. Ce serait déjà un début encourageant.
Sinon, pour te répondre :
1. Evidemment que non, mais laisser des gens qui n’ont aucune formation décider quand il y a violation ou pas est quand même inacceptable, de mon point de vue. Mais peut-être pourrions-nous envisager des tribunaux paritaires, comme pour le droit du bail ou du travail, de façon à représenter équitablement les consommateurs et entreprises au moyen d’assesseurs, et au milieu on a des juges spécialement formés à ce genre de problèmes ?
2. Oui, ça devrait être le cas, mais en particulier aux USA, le Patent Office est sous l’eau depuis des années et délivre des brevets plusieurs années après la demande de dépôt, et la plupart du temps sans analyse approfondie.
3. L’amende devrait être suffisamment dissuasive pour éviter les abus, en la calculant via un certain pourcentage du chiffre d’affaire, comme en droit de la concurrence par exemple (10% du chiffre d’affaire en Suisse depuis les trois dernières années).
Je l’avais pas pris sous cet angle-là, et effectivement ça tient debout.
Par contre pour ton 3e point, je pense qu’en l’état actuel ce serait hautement contre-productif :
Il est actuellement tellement facile de se faire intenter un procès pour une question de brevet que plus personne n’osera inventer quoi que ce soit, de peur de se prendre une amende de 10% du chiffre d’affaire.
Pour pouvoir mettre cette mesure en place, il faudrait déjà que le reste tienne la route, histoire que les brevets ne soient pas un risque énorme comme c’est le cas actuellement.
Une fois qu’on aura réglé le problème du patent trolling, celui des inventions simultanées, celui des brevets « évidents », et ainsi de suite, c’est une mesure qui pourra être envisageable car les risques liés à l’innovation auront considérablement diminués.
Mon 3ème point est exactement ça : une mesure radicale de dissuasion mais je ne pense pas non plus qu’elle soit envisageable à l’heure actuelle. Cela dit, il reviendrait au(x) juge(s) de décider du montant, il ne devrait pas être fixé tel quel dans la loi mais plutôt sous forme de fourchette. De plus, dans le cas où les problèmes que tu évoques ne pourraient pas être résolus à cause de certains intérêts (suivez mon regard…), instaurer des amendes plutôt que d’interdire un produit serait à mon avis un début.
Mais je peux bien évidemment me tromper, je suis juriste, pas économiste. :-)
Merci pour cette mise au point intéressante. Mais je pense qu’une simple réforme quant à la « forme » est insuffisante. L’idée même du brevet pose un problème de fond que j’aimerais illustrer à l’aide d’une de tes phrases : « [iPhone : ] Le succès de ce dernier faisant envie, ses concurrents se mettent alors à imiter l’iPhone : du grand écran tactile aux applications, en passant par des gestes à exécuter sur l’écran pour zoomer ou tourner des objets, tout y passe, ou presque. »
Certes, l’iPhone a révolutionné l’industrie de la téléphonie, mais fondamentalement « seulement » à l’aide de 3 ingrédients simples : le design, la gestuelle (couplée à la fluidité), et l’ergonomie (simplicité). Là où le bât blesse, c’est qu’on oublie trop souvent que l’iPhone se fonde sur bien davantage d’innovations issues de la concurrence que d’innovation propres à l’iPhone. Et quand je parle d’innovations, je ne parle pas nécessairement du nombre de brevets déposés – je pense qu’en la matière, Apple a déposé des brevets pour lesquels les concurrents n’auraient même pas pensé que c’était imaginable (cf: la réaction de Google suite à la défaite judiciaire de Samsung).
Mais si j’aborde ce point, ce n’est pas simplement pour troller, mais pour illustrer le fait qu’il y a un certain nombre de problèmes inhérents à la notion même de brevet. Tout d’abord, le brevet « à l’américaine » sous-entend que seule une personne peut avoir une certaine idée, puisqu’elle en a la paternité si elle a posé un brevet (même si 200 personnes l’ont aussi eu, peut-être même avant, mais n’ont pas bougé). Deuxièmement, le postulat de base implicite est qu’une idée naît « ex nihilo » ; or, toute idée est issue d’autres innovations, et ne représente généralement qu’un infime progrès par rapport à ce qui a été posé (mais pas forcément breveté/protégé) par d’autres. Troisièmement, le système des brevets protège et protégera toujours « les plus forts ». Ceux qui ont un portefeuille de brevets suffisamment important. Quid des « artisans qui réussissent » ? Ils n’ont ni les moyens de poser beaucoup de brevets (voire pas du tout), et donc pas les moyens de se défendre en justice ou même de négocier en mettant en avant leur propre portefeuille.
Alors qu’à la base le brevet devait permettre à l’inventeur de jouir de son innovation, « l’inventeur de garage » (Steve Jobs si tu nous lis…) n’a aujourd’hui comme seul espoir de vendre son invention à une grande multinationale. Pas de faire fructifier ses idées.
En informatique (comme dans bcp d’autres domaines), il est devenu aujourd’hui totalement impossible d’innover sans marcher directement ou indirectement sur les plate-bande d’un vague brevet, parfois déposé depuis plusieurs décennies. Certains disent que si Linux connaissait un succès trop important, les Apple et autres Microsoft lui tomberait dessus pour des violations d’au moins 100 brevets, si ce n’est pas plusieurs centaines.
Bref : le système actuel des brevets favorise celui qui a une longue histoire dans l’industrie (et pas nécessairement la plus grande innovation du moment), au détriment des PE et PME qui innovent réellement mais n’ont pas les moyens de se protéger. Et du logiciel libre, bien entendu. Il se fonde sur le postulat erroné que seule une personne peut réclamer la paternité d’une idée. Enfin, les décisions de justices tiennent compte, dans leur jugement, de la violation des brevets incriminés, mais pas du tout 1. des innovations additionnelles relatives aux brevets en questions (c’est la même chose, mais autrement), 2. des innombrables innovations précédentes qui légitiment l’existence même des brevets incriminés, et qui sont pourtant respectés par les deux parties.
Pour moi, la solution est simple et radicale : le système est pourri, donc jetons-le. Purement et simplement. Je sais que le sens de ton intervention était « améliorons immédiatement ce que l’on peut améliorer, et pour ce qui est des questions de fonds, on verra plus tard ». Mais je pense qu’en agissant de la sorte, on se donne un bon alibi pour ne jamais entrer dans les questions de fond, toutes bonnes que soient tes idées.
Pour aller plus loin, le témoignage d’un informaticien sur le problème des brevets : http://ploum.net/post/working-with-patents
Et enfin l’intervention (forcément partiale mais très éclairante) de Richard Stallman : http://www.framablog.org/index.php/post/2012/05/02/danger-brevets-logiciels-stallman
J’avoue ne pas avoir de solution « clé en main » pour protéger l’innovation. Aussi pourrait-on se poser la question si on devrait vraiment la protéger ? La question mérite débat, sachant qu’il y a d’autres moyens de retirer de l’argent de son innovation qu’en la protégeant… Du moins, comme elle se protège actuellement.
Désolé d’avoir été long. ;-)
Ne t’excuse pas pour la longueur, c’est toujours un plaisir de te lire, que je sois d’accord ou non avec toi. :)
Je vais reprendre ton commentaire à l’envers, juste sur les points où une remarque s’impose. Tu dis que le système est pourri et qu’il faut le jeter. Dirais-tu la même chose pour le droit d’auteur (qu’on nous sert à toutes les sauces pour protéger tout et n’importe quoi, n’importe où et n’importe comment, quitte à bafouer quantité d’autres droits), le droit sur les designs, le droit des marques, etc. ? Je t’accorde un point, cependant : en informatique et tout ce qui s’y rapporte (électronique & Cie), les brevets posent un sérieux problème.
Seulement j’essaie d’être réaliste : changer tout le système nécessitera que tous les pays membres de l’OMPI se mettent d’accord sur le principe même de la tabula rasa, puis qu’ils signent de nouveaux traités, qu’ils adaptent leur législations nationales… Et la je ne mentionne que les grandes lignes. Une question épineuse mais essentielle se posera : que faire des brevets octroyés dans l’ancien système ? Tout le processus prendrait des années, peut-être même dix, voire vingt. Tu imagines le nombre d’intérêts qu’il faudrait concilier ? Le système actuel, bien que très imparfait et souvent inadapté, a le mérite d’avoir contenté un grand nombre de pays. A l’époque. Maintenant, on en voit les limites. Et même si je suis d’accord avec toi sur le fond, je ne vois pas d’autres solutions, actuellement, que de mettre un peu de rustine là où ça lâche. L’idéal serait de mener des discussions de réforme en parallèle, mais va dire ça aux gouvernements et mutli-nationales. ;-)
Plus haut, tu listes les problèmes que posent les brevets.
1. – « Seule une personne peut avoir une certaine idée, puisqu’elle en a la paternité si elle a posé un brevet, [alors que plusieurs autres auraient eu la même idée mais ne l'ont pas brevetée]« . Là, je suis d’accord avec toi, mais je vais quand même jouer au juriste idéaliste qui se voile la face (just for fun). Imagine que personne ne brevette l’invention, parmi tous ceux qui en ont eu l’idée. Elle ne sera probablement jamais commercialisée, ou jamais dévoilée au grand public. Même si le système est corrompu, il ne faut pas perdre de vue que l’idée du brevet est justement d’offrir une protection en échange de la divulgation de l’invention. Pense à Coca-Cola qui garde jalousement le secret de sa recette. Le jour où elle est rendue publique, Coca-Cola ne pourra rien faire. Rien du tout. Leur stratégie a certes payé jusque là puisque s’ils avaient breveté leur recette, celle-ci serait certainement dans le domaine public de nos jours. (Coca-Cola n’est pas le meilleur exemple mais je n’en ai pas trouvé d’autre.)
2. – « Le postulat de base implicite est qu’une idée naît « ex nihilo » ». Vrai, mais c’est là où on voit que les services de l’Etat ne font pas leur travail. Comment un fonctionnaire peut-il déterminer si une invention est évidente ou non ? Comment peut-il savoir quel est l’état actuel de la technique ? Admets un instant que si les Patent Offices de par le monde ne consultent pas systématiquement plusieurs experts pour chaque demande de brevets, tout peut être considéré comme nouveau pour le citoyen moyen. Et là, c’est la porte ouverte aux abus en tout genre, dont on a d’ailleurs eu quelques exemples récemment.
3. – « Troisièmement, le système des brevets protège et protégera toujours « les plus forts ». » Oui, mais c’est notre société dans son ensemble qui le fait (La Fontaine ne démentirait pas), et pas seulement pour les brevets, mais c’est un autre débat que je n’ai pas envie de commencer ici et maintenant. ;)
Pour conclure, et bien que je sois d’accord avec toi sur le fond, je ne pense pas qu’il soit possible de procéder à de gros changements pour le moment. Si des pays en développement comme l’Inde qui ont des lois très souples en matière de brevets (notamment dans le domaine pharmaceutique et médical) ont un intérêt évident à ce que le système des brevets soit revu « from scratch », je doute que les pays industrialisés d’Europe, d’Amérique du Nord et d’Asie ne le voient d’un bon oeil.
Entre nous, avouons-le : c’est tellement plus simple de fermer les yeux quand il y a un problème. ;-)
Yope ! Je vois que tes pâtés commencent à ressembler aux miens, jeune padawan. ;-)
Merci pour ta réponse. Je m’arrêterai également que sur ce qui me semble essentiel, soit deux ou trois broutilles :
1.- Tu me demandes si je jugerais de la même manière le droit d’auteurs et d’autres, je te répondrais plutôt par la négative (quoique du côté du design, il y a aussi qq abus pas tristes, et pas qu’en informatique). Mais ce sont là des logiques différentes. D’une certaine façon, les innovations logicielles devraient plutôt être protégées par le droit d’auteur (ce qui est aussi le cas, cf: Oracle vs. Google), mais en même temps, comment protéger qqch qui ne peut pas être fait différemment en raison des restrictions des langages informatiques (il y a plusieurs façon de raconter une même histoire, mais un nombre limité de possibilités pour faire une même action en informatique) ? Donc celui qui veut protéger son code n’a qu’une chose à faire : ne pas le divulguer (système fermé). Et prout, à la poubelle les brevets logiciels, et que le plus inventif et efficace gagne. Tu imagines si on avait breveté la possibilité de naviguer sur Internet « à l’époque » ? J’ajouterais que c’est grâce au logiciel libre et aux standards ouverts qu’on ne réinvente pas systématiquement la roue. Alors que la logique des brevets voudrait qu’on le fasse.
(En passant, heureusement que les brevets ne s’appliquent pas aux livres… J’imagine d’ici le nom du brevet attribué à l’histoire de Harry Potter : « Jeune sorcier, allant à une école de sorciers et combattant des méchants avec ses pouvoirs magiques ». Bye bye les innombrables autres livres sur les gentils gamins sorciers.)
2.- L’idée de base du brevet était certes de permettre la divulgation d’une invention… et en même temps, pour quoi faire si ce n’est ni pour l’exploiter soi-même (patent trolls, par exemple, mais pas seulement) ni pour permettre à d’autre d’en tirer profit ? Il est devenu aujourd’hui impossible d’inventer quoi que ce soit en informatique sans devoir payer des royalties à des dizaines de mendiants. De quoi couler le projet de n’importe qui.
3.- « que faire des brevets octroyés dans l’ancien système ? » Prout, poubelle ! Et toute la jurisprudence qui va avec (avec ou sans l’OMPI). D’autres questions ? :-)
Ce qu’il faut en la matière, ce n’est pas une évolution. C’est une révolution (copyright Apple). Je sais que mon regard est naïf et utopique (rhôôô ! A mon âge !). Pourtant, si on cherche de vraies solutions, c’est une tabula raza qui en apportera une. Il faut « juste » avoir le courage de le faire.
« Prout, poubelle ! Et toute la jurisprudence qui va avec (avec ou sans l’OMPI). »
J’aime ta façon de voir les choses. Tu sais, dans la vie, je fais dans le consensuel, mais tu n’as pas idée à quelle point la barbarie me manque, parfois. ;-)