"It's complicated" entre PostFinance et Julian Assange

[Mise à jour du 21 décembre 2010] Le Parti Pirate Suisse a déposé plainte contre PostFinance pour violation du secret postal

Pas plus tard qu’hier, des médias rapportaient une information comme quoi PostFinance aurait violé le secret postal en divulguant, entre autre, le rapport qui la liait à Julian Assange.

Auparavant, un de mes contacts sur Twitter a attiré mon attention sur une news du Parti Pirate Suisse (PPS). Ce dernier se pose plusieurs questions.

1. PostFinance a-t-elle eu tort de révéler, par voie de presse notamment, les relations contractuelles qui la liait à Julian Assange ?
2. Cette publication viole-t-elle la loi fédérale sur les télécommunications (LTC) ?
3. Julian Assange a-t-il eu la possibilité de réfuter les allégations de PostFinance ?
4. Postfinance, dans son communiqué, semble se justifier en se référant à une modification de la loi fédérale sur la poste qui n’est pas encore en vigueur. Qu’en est-il ?

Ces différents points méritent un éclaircissement. Avant d’aller plus loin, je tiens à préciser que ce qui suit est le fruit de ma propre réflexion juridique.

D’abord, une petite introduction sur le régime légal de la poste suisse.

• Celle-ci est un établissement autonome de droit public doté de la personnalité juridique (art. 2 de la loi fédérale sur l’organisation de l’entreprise fédérale de la poste, LOP) et inscrit au registre du commerce. Le service postal est du ressort de la Confédération (art. 92 de la Constitution fédérale).
• La Poste a pour but de fournir, en Suisse et à l’étranger, des prestations conformes aux législations sur la poste et sur les transports publics. Elle peut accomplir tout acte juridique propre à promouvoir ce but […] (art. 3 LOP).
• La Poste assure un service universel suffisant par la fourniture de prestations relevant des services postaux et des services de paiement (art. 2 de la loi fédérale sur la poste, LPO). C’est la LPO qui règle l’offre de prestations de [la Poste] dans les domaines des services postaux et des services de paiement (art. 1 al. 2 LPO). La Poste n’est pas un établissement financier soumis à la loi fédérale sur les banques.
• [La Poste] est autorisée à gérer pour sa clientèle des comptes assortis ou non de restrictions de prélèvement, à les rémunérer aux conditions du marché […] (art. 11 al. 3 de l’ordonnance sur la poste, OPO).
• Les conditions générales (CG) de PostFinance se trouvent ici et prévoient la liberté de contracter à leur article 19.

A l’aune de ce qui précède, voici mes conclusions.

1. PostFinance a-t-elle eu tort de révéler, par voie de presse notamment, les relations contractuelles qui la liait à Julian Assange ? A mon avis, non. Wikileaks, sur sa page dédiées aux donations, mentionnait expressément les coordonnées du compte de Julian Assange en Suisse, chez PostFinance. De fait, il a lui-même dévoilé qu’il entretenait une relation contractuelle avec PostFinance. Cette dernière n’a d’ailleurs rien ajouté d’autre à ce sujet, se bornant à dire que Julian Assange avait un compte chez eux, sans en spécifier le type, le montant, etc. De plus, la grande notoriété du fondateur de Wikileaks fait obstacle, dans ce cas, à la non divulgation de ces quelques détails. Toutefois, si violation du secret postal il y a bien eu, PostFinance se verrait sans doute appliquer l’art. 321ter du Code pénal suisse.
2. Cette publication viole-t-elle la loi fédérale sur les télécommunications (LTC) ? Personnellement, je ne vois pas quel est le rapport entre la LTC et PostFinance. La LTC règle la transmission d’informations au moyen de techniques de télécommunication (art. 2 LTC).
3. Julian Assange a-t-il eu la possibilité de réfuter les allégations de PostFinance ? Certainement. Sa notoriété a évidemment attiré l’attention de PostFinance qui a alors enquêté à son sujet (ou alors il y a eu pressions politiques en coulisse). On savait que Julian Assange se trouvait en Angleterre à ce moment, il restait donc à déterminer s’il avait des liens suffisants avec la Suisse (un domicile, des relations d’affaire p. ex.) pour pouvoir bénéficier d’un compte chez PostFinance. Ce n’était pas le cas, PostFinance a donc cherché à rentrer en contact avec lui pour éclaircir la situation. Comment, avec quels moyens, on ne le sait pas. PostFinance n’est pas tenue d’engager des moyens disproportionnés pour faire la lumière sur la situation. Comme Julian Assange se cachait, il n’est pas impossible que PostFinance n’ait pas réussi à le contacter personnellement ; son mandataire n’a apparemment pas pu donner des preuves suffisantes à PostFinance qui, dans le doute, a clôturé le compte tout en maintenant la somme qui s’y trouvait à disposition de son titulaire.
4. Postfinance, dans son communiqué, semble se justifier en se référerant à une modification de la loi fédérale sur la poste qui n’est pas encore en vigueur. Qu’en est-il ? Le Tribunal fédéral a décidé le 22 juillet 2010 que PostFinance était, de par son mandat de desserte de base, tenue de proposer à toutes les personnes intéressées un compte pour le trafic des paiements et de continuer à gérer les comptes déjà ouverts (obligation de contracter). Il n’est possible de mettre un terme à des relations de compte (ou de refuser d’en établir) que pour une raison importante. […] Le Conseil des Etats a, le 30 novembre 2010, ajouté à la loi sur la poste une disposition qui donne à PostFinance la possibilité de mettre fin à des relations d’affaires susceptibles de heurter le sens moral de la population. Le Conseil national n’a pas encore donné son aval. Ce point est plus problématique à mon avis. Dans sa réponse à quelques questions que je lui ai soumis, PostFinance m’a affirmé n’appliquer que le droit en vigueur. En effet, appliquer des normes par anticipation n’est pas admissible dans notre ordre juridique. Tout au plus peuvent-elles avoir un effet rétroactif (i. e. agir sur des événements passés) si ce dernier est prévu dans la loi et limité dans le temps. Le service de paiement, de virement et de versement de la Poste fait partie du service universel (art. 1 lit. a et c OPO, art. 2 al. 1 LPO et art. 3 lit. e OPO). Selon PostFinance, “les règles sur le service public ne donnent pas droit aux citoyens du monde entier d’ouvrir un compte chez PostFinance”. De plus, “l’existence d’un motif important pour résilier une relation contractuelle selon l’arrêt du Tribunal fédéral précité n’est nécessaire qu’en présence d’une relation contractuelle à laquelle s’applique l’obligation de contracter découlant du service public.” La question qui demeure maintenant est de savoir si PostFinance s’est vraiment basée sur ses conditions générales, la liberté de contracter et un éventuel vice du consentement pour mettre fin à son contrat ; ou alors si PostFinance a jugé unilatéralement qu’on était en présence d’un motif important. Mais lequel ? Le porte parole de  PostFinance parlait beaucoup de sauvegarder la réputation de l’établissement, dans l’émission Forum de la RTS… De là à y voir un indice… ou un prétexte…

On le voit bien, le domaine est compliqué, et passablement confus. Selon moi, PostFinance n’a pas mal agi. Pour le moment, on ne peut pas savoir quels efforts elle a déployé pour contacter Julian Assange, ni si elle a subi des pressions politiques ou économiques. Naïvement, on pourrait lui laisser le bénéfice du doute, et laisser l’ardoise vierge. Néanmoins, au vu des événements de ces deux dernières semaines et du comportement des (ex-)partenaires de Wikileaks, la tendance serait plutôt inverse.