Pas de Hadopi en Suisse (en tout cas, pas tout de suite)

06/12/2011 9 Min. lecture Droit François Charlet

La semaine passée, le Conseil fédéral a adopté un rapport qui conclut qu’aucune modification de la législation sur le droit d’auteur n’est nécessaire pour prendre des mesures contre les violations de droit d’auteur.

Internet a profondément modifié notre façon de consommer de la musique, des films et des jeux informatiques. Ces nouvelles habitudes ne devraient toutefois pas avoir de conséquences négatives sur la création culturelle. Le cadre juridique actuel permet de répondre de manière adéquate au problème des utilisations illicites d’œuvres. Il n’y a donc pas lieu de prendre des mesures législatives. Voilà les conclusions d’un rapport que le Conseil fédéral a adopté ce mercredi.

Le rapport commence par affirmer qu’on ne peut pas dégager de bilan clair sur l’impact que peut avoir le mise en circulation illicite sur Internet d’oeuvres numériques protégées. En effet, des ayants droit témoignent de pertes considérables dues à cette pratique, alors que d’autres révèlent des ventes stables. La situation n’est donc pas limpide et ne permet pas de tirer des conclusions univoques, si ce n’est que « le marché se trouve à un tournant ». De plus, les Suisses ne sont pas les seuls personnes au monde à télécharger « illégalement » des oeuvres protégées, ce qui amène le Conseil fédéral à appeler une coordination internationale (par exemple grâce à l’OMPI, l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle) si les Etats affichent leur désir d’endiguer le phénomène. Les parties à l’ACTA (ou ACAC, Accord de lutte contre la contrefaçon et le piratage / Accord commercial anti-contrefaçon) ont préféré une autorégulation du marché et un encouragement de la coopération pour lutter contre ces violations de droits au lieu d’adopter des mesures répressives (coupure de la connexion Internet, etc.) qui pourraient avoir des effets néfastes sur la société, l’accès à la culture, l’accès au savoir, voire la création culturelle.

Alors que des études ont été menées dans d’autres pays au sujet du piratage sur Internet, il n’existe pas de statistiques officielles concernant ces actes en Suisse. Bien que l’IPI (Institut fédéral de la Propriété Intellectuelle) ait demandé aux secteurs concernés de lui fournir des informations sur leurs chiffres d’affaire, le comportement des utilisateurs et l’utilisation des offres illégales, il s’avère qu’aucune donnée n’existe en Suisse concernant l’utilisation d’offres illégales. Les ayants droit ont explicitement renvoyé aux études d’autres pays en affirmant que la situation en Suisse était comparable – ces rapports aux résultats divergents concluaient tant à des incidences négatives importantes sur les chiffres d’affaire qu’à des impacts positifs. Le Conseil fédéral a préféré se référer à une étude européenne (menée par les Pays-Bas, Etat qui présente des similarités significatives avec la Suisse).

Les résultats de cette étude sont les suivants (tirés tels quels du rapport du Conseil fédéral) :

44 % des internautes interrogés avaient téléchargé de la musique, des films ou des jeux au cours des douze mois précédant l’enquête ;
pendant la même période, 84 % ont acheté [légalement] de la musique, des films ou des jeux (si on extrapole ces chiffres au niveau suisse, on arrive à 2,61 millions de téléchargeurs et 4,99 millions d’acheteurs, c’est-à-dire que près d’un tiers des Suisses de plus de 15 ans a téléchargé gratuitement de la musique, des films et/ou des jeux) ;
parmi les internautes faisant usage de sites de partage, 55 % des téléchargeurs de films, 53 % des téléchargeurs de jeux et 33 % des téléchargeurs de musique estimaient posséder des connaissances d’Internet supérieures à la moyenne, mais un grand nombre d’entre eux était incapable de dire quelle méthode de téléchargement ils avaient utilisée ;
près des deux tiers des internautes se rendant sur des sites de partage ont indiqué se cantonner au téléchargement de fichiers (seuls 5% d’entre eux étaient au courant que les logiciels de P2P impliquent de partager ces fichiers) ;
63 % des utilisateurs de sites de partage achètent au moins une fois par année de la musique qu’ils ont téléchargée (en ce qui concerne les films et les jeux, ils consomment même plus d’offres légales que les non- adeptes du téléchargement) ;
les gros téléchargeurs de copies illicites consomment certes à moindre frais de la musique téléchargée sur Internet, mais investissent les économies réalisées dans des concerts et des produits de merchandising ;
l’étude semble indiquer que les ventes de jeux informatiques ont connu une forte progression malgré l’existence des sites de partage.

Le Conseil fédéral constate d’ailleurs que les secteurs de la musique et du cinéma ne se sont pas effondrés à cause du piratage, et ce, à son avis, pour plusieurs raisons, notamment :

les supports physiques (DVD, Bluray, etc.) offrent une meilleure qualité par rapport aux copies téléchargées ;
tous les utilisateurs ne savent pas forcément comment se procurer des fichiers sur Internet ;
l’effet « découverte » impliquerait que des utilisateurs achèteraient après avoir téléchargé ;
les risques de sécurité liés au téléchargement (fichier inconnu, mise à disposition par un inconnu, etc.).

Le Conseil fédéral examine enfin les actions législatives qui s’offrent à la Suisse pour endiguer le phénomène.

Il a d’abord été envisagé de défendre les ayants droit de manière individuelle contre les auteurs des infractions. Toutefois, au vu du nombre conséquent de ces derniers et des problèmes posés par la législation sur la protection des données (cf. Logistep), le Parlement fédéral a renoncé à modifier la LDA (loi sur le droit d’auteur et les droits voisins) en interdisant l’utilisation d’offres illégales.
On a ensuite pensé à instituer une institution similaire à la Hadopi française dont le but serait d’avertir puis de couper l’accès Internet des auteurs d’infraction, mais comme on ne sait pas quel impact aura cette institution à long terme et comme il semble que « les effets de ce levier d’action semblent plutôt limités », on a également renoncé à cette solution.
Le système de la réponse graduée a également été envisagé (« three strkes and you’re out »), mais il nécessite un appareil administratif lourd et couper l’accès à Internet est désormais considéré par le Conseil des droits de l’homme l’ONU comme contraire à l’art. 19 al. 3 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. Cela poserait donc un problème quant aux engagements internationaux de la Suisse.
On a songé à utiliser les fournisseurs d’accès à Internet (FAI) puisqu’ils ont, de par la technique, « une place de choix pour exercer un contrôle d’accès à Internet ». Les Etats parties à l’ACTA ont émis des réserves quant à cette solution, notamment par cause de respect de la sphère privée, d’une libre concurrence et de la garantie de la liberté d’expression. De plus, il est problématique que ce soit une entité privée et non un tribunal qui décide du verrouillage, ce qui conduit à renoncer à utiliser cette méthode. D’ailleurs, le Conseil fédéral s’interroge sur l’utilité de mesures répressives (violation de grande ampleur) et leur mise en place (moyens modestes des autorités de poursuite), jugeant que des règles légales abstraites ne changeraient pas les choses, d’autant plus que « les droits d’auteur sont à ce point perçus comme une barrière entravant l’accès à la culture et leur légitimité est tellement remise en question que le parti des pirates est allé jusqu’à inscrire la libération de la culture des droits d’auteur dans son programme ». [Note : la Cour de Justice de l’Union Européenne a rendu récemment un arrêt interdisant aux FAI de procéder à un filtrage général des télécommunications. Voir cet article.]
Enfin, le Conseil fédéral se demande s’il ne serait pas « judicieux […] de prévoir une licence légale pour la mise à disposition d’œuvres sur Internet à des fins non commerciales tout en l’assortissant d’un droit à rémunération qui prendrait la forme d’un forfait (flatrate) ». La population ne semble pourtant pas unanime, en témoignent la motion « Droit d’auteur : moins de procès, davantage d’argent pour les ayants droit » et la pétition « Stop aux taxes SUISA sur les supports vierges ». De plus, il n’est pas sûr qu’un tel système soit compatible avec les accords internationaux de la Suisse. Et le Conseil fédéral de conclure : « autoriser de manière générale la diffusion d’œuvres à des fins non commerciales équivaudrait à substituer une licence légale à un droit exclusif […]. […] les ayants droit peuvent convenir de leur plein gré de modèles similaires en faisant usage de leur liberté contractuelle ; il n’y a donc pas lieu pour le législateur d’agir ».

Au final, comme la numérisation des biens s’accentue d’année en année (notamment grâce à l’évolution de la technique), on peut supposer que les économies réalisées par les auteurs d’infraction seront dépensées sur le marché du divertissement, impliquant une certaine limitation du dommage que subirait le secteur. Selon l’IPI, « à chaque fois qu’une nouvelle technologie a émergé sur le marché, […] elle a toujours été l’objet d’utilisations abusives. Ce serait le prix du progrès. Les gagnants seront ceux qui sauront tirer profit, notamment sur le plan commercial, des avantages de cette nouvelle technologie, les perdants ceux qui auront raté ce virage technologique et qui s’obstineront dans des modèles d’affaires dépassés ».

Pour toutes ces raisons, le Conseil fédéral juge qu’il n’est pas opportun que le législateur intervienne pour changer le cadre légal immédiatement.

Commentaire

A titre personnel, le raisonnement du Conseil fédéral ne me déçoit pas. Je maintiens mon point de vue (que semble partager le Conseil fédéral) sur le fait que ce sont aux ayants droit de s’adapter au marché et aux habitudes des clients qui semblent toujours être vus comme des vaches à lait. Rien de surprenant à ce que le piratage se développe. Je suis toutefois sensibles aux cris d’alarme provenant des artistes eux-mêmes, dont la musique (par ex.) est leur gagne-pain.

La position du Conseil fédéral me semble justifiée, du moins pour l’instant. Certes, elle est très « suisse » : on ne fait rien, on attend de voir ce que les autres font et on agira plus tard, si nécessaire en commun avec les autres Etats. Mais elle a le mérite de ne pas faire comme la France qui, sous la pression des lobbies, s’est engouffrée dans le système répressif qui obtient quelques succès, mais qui restera toujours en retard par rapport aux auteurs d’infraction et aux technologies. Comme l’a justement relevé le Conseil fédéral, les pertes en terme de chiffres d’affaire ne sont pas importantes au point de justifier la mise en place d’un appareil étatique répressif puisque la situation au niveau macroéconomique reste stable. Je maintiens que si les ayants droit ont raté le coche du numérique et de l’Internet, ils ne peuvent s’en prendre qu’à eux ; ils ont essayé de maintenir sur le marché la prééminence d’une technologie alors que les populations en adoptait une nouvelle. Qui faut-il blâmer ?

Bien sûr, le Conseil fédéral ne ferme pas totalement la porte à des évolutions législatives futures. Il estime, sagement, qu’il convient d’attendre de voir comment va évoluer le marché et d’observer les actions d’autres pays (en particulier la France avec la Hadopi).