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ACTA, analyse "article par article"

Après avoir fait un état des lieux concernant l’ACTA et la Suisse en particulier, j’estime qu’il est temps d’en faire une “lecture”. En effet, sur Internet, on lit de tout : de bonnes analyses, de bons articles, mais aussi beaucoup de n’importe quoi. Sans prétendre arriver à faire mieux, je vais donc m’atteler à commenter l’ACTA, “article par article”, de façon à pouvoir cerner les implications législatives de cet accord pour la Suisse. Le but de cet article n’est pas de revenir sur le fait que l’ACTA est bénéfique ou non, mais seulement d’analyser ses conséquences juridiques pour la Suisse.

L’ACTA peut être consulté ici dans sa forme définitive et en français. Je me limiterai aux articles essentiels de l’accord.

En guise d’avant-propos, j’aimerais rappeler que l’ACTA ne concerne pas qu’Internet et le piratage d’oeuvres soumises au droit d’auteur. L’accord est bien plus vaste et concerne l’ensemble des droits de propriété intellectuelle, incluant entre autres les brevets et designs.

ACTA

Article 4 : Respect de la vie privée et divulgation des renseignements

En Suisse, cet article signifie que la loi sur la protection des données (LPD) sera pleinement applicable et le restera, même si l’ACTA devait être accepté et rentrer en vigueur. La Suisse ne sera pas obligée par l’ACTA à fournir à un autre pays contractant des données personnelles ou sensibles. Par contre, l’ACTA n’abroge pas les autres traités conclus par la Suisse en la matière : un pays pourra donc se baser sur un traité international existant pour obtenir de la Suisse des informations personnelles ou sensibles afin de poursuivre des infractions violant l’ACTA ou des lois touchant à la propriété intellectuelle.

Article 6 : Obligations générales relatives aux moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle

À l’article 6, on retrouve l’obligation pour les parties de prévoir une législation répressive pour les infractions portant atteinte aux droits de la propriété intellectuelle. De plus, cet article reprend l’essentiel des droits fondamentaux de procédure garantis par la Constitution fédérale et la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH). En ce qui concerne la Suisse, sa législation répondrait aux exigences de l’ACTA en la matière.

Article 7 : Existence de procédures civiles

Article 8 : Injonctions

Article 9 : Dommages-intérêts

Article 10 : Autres mesures correctives

Article 12 : Mesures provisoires

Sans rentrer dans des détails inutiles, les art. 7 à 12 de l’ACTA traitent des mesures civiles permettant aux ayants droit d’engager des procédures civiles pour faire respecter leurs droits de propriété intellectuelle : on pourra notamment ordonner la cessation de l’atteinte en question, même auprès d’un tiers (art. 8).

Ces procédures peuvent conclure au versement de dommages et intérêts pour réparer le tort causé (art. 9). Ceux-ci devront être adéquats, mais comme nous sommes en procédure civile, l’ayant droit peut réclamer des sommes colossales. Le juge doit s’en tenir à la fourchette entre ce qui est demandé par l’ayant droit et reconnu par le défendeur. Le juge a donc une limite maximale et minimale (qui peut être zéro) dans laquelle il décidera quelle somme attribuer à l’ayant droit, selon son appréciation (art. 58 du Code fédéral de procédure civile, CPC).

L’ACTA prévoit encore un système basé sur des dommages et intérêts préétablis, des présomptions pour la détermination des dommages et intérêts, ou des dommages et intérêts additionnels pour les infractions au droit d’auteur. Le juge ou l’ayant droit peuvent choisir entre les deux premières mesures, ou les mesures citées au paragraphe précédent. Cela peut paraitre choquant, mais c’est parfaitement légal au vu du droit de procédure civile suisse : il revient à la partie qui ouvre action de déterminer une valeur litigieuse, sa détermination n’étant normalement pas du ressort du juge.

D’autres mesures correctives sont encore prévues (art. 10), comme la destruction des marchandises contrefaites ou celle des instruments et matériaux ayant servi à fabriquer ces marchandises.

L’ACTA instaure aussi un régime de mesures provisoires (art. 12). En droit suisse, il existe essentiellement trois types de mesures provisoires : les mesures conservatoires destinées à maintenir la situation telle quelle pendant le procès (par ex. pour un séquestre) ; les mesures de réglementation destinées à figer la situation, mais aussi à prendre des mesures positives pour réglementer la situation pendant le procès (par ex. pendant un divorce) ; les mesures d’exécution anticipée. Ce que prévoit l’ACTA ne diffère pas de la situation juridique en Suisse, définie aux art. 261 et suivants CPC.

La législation suisse prévoit donc déjà toutes ces possibilités (voir par ex. les art. 61 à 66a LDA, art. 66 à 80 LBI concernant les brevets). Il faut noter encore que les cantons sont désormais obligés d’instituer une juridiction qui statue en instance unique sur les questions concernant la propriété intellectuelle (art. 5 CPC). Dans le canton de Vaud, cette tâche revient à la Cour civile du Tribunal cantonal.

Articles 13 à 22 : Mesures à la frontière

Sans entrer dans tous les détails, l’ACTA prévoit une protection qui va plus loin que les dispositions sur les ADPIC. Les brevets sont exclus du champ d’application de ces articles. L’ACTA étend son champ d’application aux marchandises importées et exportées, ce qui ne viole pas le droit suisse puisqu’il prévoit déjà de telles dispositions (voir par ex. les art. 75 à 77h LDA) y compris pour les brevets (voir les art. 86a à 86k LBI). Le droit suisse va donc plus loin que l’ACTA dans ce domaine.

L’ACTA prévoit par exemple la possibilité de suspendre la mise en circulation de marchandises suspectes sur demande de l’ayant droit. Ce dernier devra évidemment justifier sa demande en apportant des preuves adéquates qu’il s’agira d’examiner sous l’angle de la vraisemblance.

Article 23 : Infractions pénales

Article 24 : Peines

Article 25 : Saisie, confiscation et destruction

Article 26 : Mesures pénales appliquées d’office

Les infractions pénales concernent ici des “actes délibérés de contrefaçon de marque de fabrique ou de commerce ou de piratage portant atteinte à un droit d’auteur ou à des droits connexes, commis à une échelle commerciale”, c’est-à-dire “au moins ceux qui sont commis à titre d’activités commerciales en vue d’un avantage économique ou commercial direct ou indirect”. La personne qui importe ou exporte à titre personnel des marchandises contrefaites n’est donc pas concernée par ces dispositions.

Le droit suisse, là aussi, est déjà en conformité avec l’ACTA (voir par ex. les art. 67 à 73 LDA et les art. 81 à 86 LBI). L’ACTA impose aux parties de prévoir des peines “qui comprennent l’emprisonnement, ainsi que des amendes suffisamment lourdes pour être dissuasives en vue d’empêcher de futures atteintes et en rapport avec le niveau des peines appliquées pour des délits de gravité correspondante”. Cela ne signifie pas qu’on verra arriver, en Suisse, des amendes ou peines pécuniaires de plusieurs centaines de milliers de francs, respectivement de plusieurs millions de francs, à l’instar des États-Unis. Le Code pénal suisse prévoit que l’amende est limitée à 10'000 CHF (art. 106 CP) et la peine pécuniaire ne peut excéder 360 jours-amende, un jour-amende ne pouvant excéder 3'000 CHF (art. 34 CP). Une peine pécuniaire ne peut excéder 1'080'000 CHF ; il faut garder à l’esprit que le juge doit fixer cette peine en fonction de la culpabilité de l’auteur de l’infraction, de sa situation personnelle et économique, etc.

Il est intéressant de constater qu’il existe un paragraphe (art. 23, par. 3 ACTA) spécialement dédié à la “copie non autorisée d’œuvres cinématographiques montrées dans un lieu de projection généralement ouvert au public”. Ce paragraphe mentionne la possibilité (et non l’obligation) pour une partie de prévoir des peines et procédures pour ce type d’infraction. Difficile de ne pas y voir la concrétisation des pressions de l’industrie américaine du cinéma…

Article 27 : Moyens de faire respecter les droits de propriété intellectuelle dans l’environnement numérique

Cet article semble poser quelques problèmes. Les paragraphes 1 à 4 n’imposent pas à la Suisse des obligations qu’elle ne connait pas déjà. Mais les paragraphes 5 et 6 peuvent laisser pantois. Et pourtant, ce que prévoit l’ACTA n’est rien d’autre que ce qui est déjà en vigueur en Suisse et dans l’Union Européenne. Mais prenons ces dispositions dans l’ordre.

Le paragraphe 1 impose notamment aux États d’instaurer des mesures destinées à prévenir les atteintes. On voit tout de suite se dessiner en filigrane le filtrage des communications Internet et les autres moyens remettant en cause la sphère privée et la protection des données. Pourtant, cela ne devrait pas être le cas, en tout cas en Suisse, et pour deux raisons : la Cour de Justice de l’Union Européenne a jugé qu’une telle surveillance générale était contraire au droit européen, et de telles mesures ne peuvent être ordonnées que dans le cadre d’une enquête pénale selon le droit suisse. De plus, la surveillance des communications par une entité privée a été déclarée illégale par le Tribunal fédéral, en attendant une éventuelle loi sur la question. Quoi qu’il en soit, ce type de mesures doit être compatible avec les droits fondamentaux et la législation nationale, ce que rappellent les paragraphes 2 et 3.

Le paragraphe 2 ne fait que mentionner explicitement le cas du droit d’auteur et des plateformes de partage en ligne. Toutefois, la formulation de ce paragraphe implique un biais quant à son interprétation. En effet, il est difficile de définir les “moyens de diffusion à grande échelle” : il semble évident que le P2P soit visé, mais qu’en est-il des blogs ou du logiciel libre qui sont par essence destinés au partage de la culture et de l’information ?

Le paragraphe 3 demande que les acteurs privés coopèrent entre eux (et non pas que ces derniers coopèrent avec la justice, ce qui semble évident), dans les limites des droits fondamentaux et de la législation nationale. On peut y voir une forme de contournement de l’autorité judiciaire, mais il n’en est rien en Suisse tant que la sphère privée et les données personnelles seront protégées. Le droit à un procès équitable doit rester garanti.

Le paragraphe 4 indique qu’un État peut prévoir que les autorités pourront ordonner à un fournisseur de service en ligne de procurer rapidement à l’ayant droit des renseignements pour identifier un abonné suspecté d’une infraction par des allégations suffisantes. Ici aussi les droits fondamentaux et les lois nationales devront être respectés. Il n’est toutefois pas exclu qu’il ne soit pas nécessaire de passer devant un juge pour obtenir ces renseignements. Encore faut-il qu’une loi nationale prévoie ce type de cas de figure.

Le paragraphe 5 demande une protection juridique efficace contre la neutralisation de mesures techniques efficaces destinées à protéger les oeuvres et ayants droit. Celle-ci est déjà connue par la Suisse (voir les art. 39a à 39c LDA). Selon le Message du Conseil fédéral concernant les art. 39a à 39c LDA,

[l]es mesures techniques ne sont pas protégées dans l’absolu, mais uniquement si elles présentent un rapport avec des œuvres protégées par le droit d’auteur ou des prestations protégées par les droits voisins. Il n’est par conséquent pas défendu de contourner les mesures techniques dont sont munies les œuvres et les prestations tombées dans le domaine public ou celles dont sont assortis les contenus non protégés. […]

[l]a protection ne dépend pas du type de technologies ou de dispositifs utilisés, mais de leur finalité. Autrement dit, les mesures techniques ne sont protégées que si elles sont destinées, mais aussi propres à empêcher des utilisations illicites de contenus protégés par des droits d’auteur. […] La protection contre le contournement des mesures techniques se limite en outre à empêcher les utilisations non autorisées d’œuvres ou de prestations protégées. Aux termes des art. 11 WCT et 18 WPPT, on entend par là les utilisations que le législateur réserve aux titulaires. Cette restriction signifie en particulier que les restrictions du droit d’auteur prévalent sur la protection des mesures techniques.

En règle générale, le contournement de mesures techniques consistera cependant en un acte préparatoire à une violation des droits d’auteur ou des droits voisins. Cet acte menace ces droits puisqu’il rend possible une utilisation non autorisée ou illicite d’œuvres ou de prestations protégées. Dans ce sens-là, il est justifié d’interdire tout acte de contournement. S’il devait toutefois s’avérer par la suite que le contournement n’a en réalité servi qu’à effectuer une utilisation licite, le motif justifiant l’interdiction de contourner, à savoir la protection contre des utilisations non autorisées, tombe.

À la lecture des paragraphes 5 et 6, on pourrait comprendre que les logiciels tel que VLC (qui utilise libdvdcss, une bibliothèque libre créée pour lire les DVD de toutes les zones qui sont cryptés par usage de la technologie CSS) qui contournent les codes région instaurés par les ayants droit deviendraient illégaux. Il n’en est rien, comme l’explique le paragraphe ci-dessus. Ainsi, il est légal de contourner des mesures techniques pour lire sur votre lecteur de salon un DVD acheté légalement. Aux États-Unis, le Digital Millenium Copyright Act (DMCA, section 1201 (f), p. 8) autorise ces contournements, au motif notamment de l’interopérabilité pour le reverse engineering des logiciels (pour plus d’informations concernant les possibilités de contournement aux États-Unis, voir cette page du site du Copyright Office).

Il semblerait que la copie privée prévue par le droit suisse (art. 19 LDA) ne soit pas concernée par l’ACTA. La copie privée est une institution permettant l’usage privé d’oeuvres divulguées. Elle permet d’enregistrer puis d’écouter ou regarder chez soi des émissions de radio ou de télévision. Concernant Internet, elle permet, en Suisse, de télécharger légalement des oeuvres protégées tant qu’on ne les partage pas. Ainsi, le téléchargement n’est donc pas illégal en Suisse.

Le paragraphe 7 ne fait qu’incriminer la suppression ou la modification de l’information sur le régime légal applicable à l’oeuvre.

Articles 28 à 32 : Pratiques en matière de respect des droits

Les articles de cette section ne concernent rien de moins que des actions que les parties peuvent (ou doivent) favoriser et encourager, comme la consultation des milieux intéressés, la création de statistiques, le développement des connaissances au sein des autorités, la transparence, la sensibilisation du public, et la protection de l’environnement quand il s’agit de détruire des marchandises.

Articles 33 à 35 : Coopération internationale

Étant face à un traité international multilatéral, cette section tombe littéralement sous le sens et ne fait que mettre noir sur blanc quelques principes de coopération entre États et leurs autorités compétentes. Les échanges d’informations mentionnés à l’art. 34 ne concernent pas les données personnelles ou sensibles, sauf si les États ont convenu directement entre eux de le faire.

Article 36 : Le Comité de l’ACAC (ACTA)

L’art. 36 ACTA institue un organe “exécutif”, le Comité de l’ACAC (ACTA), qui aura de nombreuses tâches de gestion et de surveillance. En soi, rien de très anormal. Il faut bien comprendre qu’il n’a pas le pouvoir d’amender seul le traité : au cas où on souhaiterait amender le traité, il revient au Comité de décider s’il faut présenter aux États parties une proposition d’amendement (art. 42 ACTA), qui devra être acceptée par l’autorité ayant approuvé le traité (sauf si la loi en dispose autrement), c’est-à-dire l’Assemblée fédérale.

Les décisions sont prises par consensus (paragraphe 4) ; cela signifie qu’il faut une unanimité, à tout le moins une très forte majorité, pour qu’une décision soit prise. Cela concerne évidemment les États dont le représentant est présent (les absents ont toujours tort). Des règles plus précises devront être définies dans les règles et procédures que le Comité devra adopter (paragraphe 5) puis amender le cas échéant (paragraphe 6).

Le Comité n’a pas pour tâche de surveiller l’application du traité par les États, ni d’observer les enquêtes pénales concernant des droits de propriété intellectuelle. Par opposition, le Comité pourrait donc “surveiller” le déroulement d’un procès civil.

Commentaire

Long article (et compliqué), j’en suis conscient et m’en excuse (ou pas). Cela dit, c’est la faute aux articles du traité que j’ai recopié, car, au final, je n’ai pas écrit grand-chose. Enfin, passons.

À la lecture de cet article, on pourrait croire que j’ai retourné ma veste. Il n’en est rien. Je reste opposé à ce traité qui me semble mauvais “philosophiquement”, politiquement, socialement et économiquement, pour des raisons moult fois évoquées depuis la création de ce blog. Par cet article, je voulais seulement tordre le cou aux allégations lues et entendues ici et là qui disaient entre autres que l’ACTA impliquerait de profonds changements législatifs.

Comme vous avez pu le voir, cela ne devrait pas être le cas pour le Suisse. En effet, la Suisse va même plus loin que l’ACTA dans certains domaines, et prévoit d’ores et déjà des sanctions pour les infractions à la propriété intellectuelle. Ce qui manque, en fait, c’est la possibilité légale de prévenir et réprimer facilement et rapidement ces délits, notamment sur Internet. Petit à petit, c’est ce que les ayants droit cherchent à faire adopter, et c’est ce contre quoi nous devons lutter. Internet a révolutionné le monde, il a levé les frontières, il a transformé le marché de la culture (entre autres) en terres d’abondance. Une minorité ne l’entend pas de cette oreille, et il est temps qu’elle comprenne qu’elle ne gagnera pas.

Évidemment (et je le répète), ACTA ne concerne pas que le droit d’auteur et Internet, mais l’ensemble de la propriété intellectuelle. Toutefois, mon statut, mes études et mes intérêts me poussent à plus me préoccuper des aspects liés à Internet que d’autres aspects, notamment celui des médicaments. Et même dans ce domaine, les opposants sont nombreux.

Bien que juridiquement “conforme” au droit suisse, ACTA reste mauvais et ne doit pas être approuvé. Du moins, pas en l’état et pas sans la surveillance d’une organisation internationale reconnue comme l’OMC ou l’OMPI.