Evernote : le droit suisse est applicable, mais... [Actualisé]

Article actualisé le 13 novembre 2012 à 14h23

Je suis ce qu’on peut appeler un utilisateur occasionnel du service Evernote. Je m’en sers pour sauvegarder des idées, des listes de choses à faire (quand je ne me mets pas un rappel dans l’agenda), des sujets d’articles pour ce blog, des réflexions, des jugements et autres documents juridiques pour nourrir mes neurones. Entre autres.

La semaine passée, j’ai reçu un e-mail d’Evernote concernant des changements dans leurs conditions générales d’utilisation. Comme je le répète depuis longtemps, il faut lire ces documents, surtout quand ils sont modifiés. C’est donc ce que j’ai fait, et bien m’en a pris ! Chose à laquelle je ne m’attendais pas, le droit suisse est applicable pour les clients d’Evernote en dehors des Etats-Unis ! Mais ne nous emballons pas.

Que disent les nouvelles conditions générales (qui rentreront en vigueur pour tous le 4 décembre prochain) ?

Si ceci est un Contrat, quelles sont les parties prenantes ?

Vous êtes une partie prenante du contrat. Si vous résidez aux États-Unis ou au Canada, alors l’autre partie à ce contrat est Evernote Corporation, une société dont le siège se trouve en Californie. Si vous résidez en dehors des États-Unis ou du Canada, alors l’autre partie à ce contrat est Evernote GmbH, une filiale à part entière d’Evernote Corporation, dont le siège se trouve à Zurich, en Suisse.

Plus loin, on trouve ceci.

Quelle loi s’applique à mon utilisation d’Evernote ?

Si vous résidez aux États-Unis ou au Canada, les présentes Conditions et la relation entre vous et Evernote (y compris tout litige) sont régies, à tous égards, par les lois de l’État de Californie, aux États-Unis d’Amérique, telles qu’elles s’appliquent aux accords conclus et exécutés entièrement en Californie entre résidents californiens, sans égard aux dispositions concernant les conflits de lois.

Si vous résidez hors des États-Unis et du Canada, les présentes Conditions et la relation entre vous et Evernote (y compris tout litige) sont régies, à tous égards, par la législation suisse et doivent être considérées comme ayant été établies et acceptées en Suisse, sans égard aux dispositions de conflits de lois.

A vrai dire, ce genre de clause n’est pas inhabituel. Mais ça rassure un peu de se dire qu’Evernote est juridiquement plus proche de nous autres européens, alors que nombre de sociétés actives sur Internet nous sont séparées par une gigantesque flaque d’eau.

Ces dispositions sont donc rassurantes, mais existe-t-il un hic ? Oui. Il ne se trouve pas dans les conditions générales mais dans le mail d’explications que j’ai reçu et Evernote n’y peut pas grand-chose.

Le service Evernote et l’intégralité de ses serveurs continueront à être opérés par Evernote Corporation, située en Californie. Pour nos utilisateurs se trouvant dans la zone économique européenne, cela signifie qu’Evernote GmbH est le centre responsable de la protection des données.

Les données qu’on stocke via le service Evernote et les données personnelles qu’on fournit sont toutes hébergées aux Etats-Unis. Certes, Evernote a souscrit au Safe Harbor entre les Etats-Unis et l’Union européenne et entre les Etats-Unis et la Suisse.

Evernote se conforme au cadre « Safe Harbor » UE-USA et au cadre « Safe Harbor » USA-Suisse établi par le Département du commerce américain concernant la collecte, l’utilisation et la conservation des informations personnelles recueillies auprès des utilisateurs résidant en Union européenne et en Suisse. Nous avons certifié que nous adhérons aux Principes relatifs à la Protection de la Vie Privée du « Safe Harbor » : d’information, de choix, de transfert ultérieur, de sécurité, d’intégrité des données, d’accès et de mise en œuvre.

Cependant, rappelez-vous ce que j’ai expliqué sur Dropbox et Megaupload. Les données hébergées aux Etats-Unis fondent la compétence américaine dans certaines situations. Megaupload était basé à Hong Kong, mais comme plusieurs serveurs se trouvaient aux Etats-Unis, ceux-ci ont pu se saisir de l’affaire et faire fermer le service.

Je doute donc qu’un contrat stipulant que le droit suisse est applicable tant en matière contractuelle qu’en matière de protection des données empêche les Etats-Unis de s’intéresser à nos données et d’en obtenir l’accès, de gré ou de force (notamment grâce au Patriot Act ou à d’autres lois un tantinet liberticides et protectionnistes). Ces nouvelles dispositions ne s’appliqueront donc essentiellement qu’en cas de litige entre Evernote et un utilisateur. Dans les autres cas, le for de l’action devrait logiquement se trouver aux Etats-Unis si ces derniers constatent des infractions au droit d’auteur, par exemple.

De ce point de vue, l’initiative d’Evernote mérite d’être saluée. Doublement.

Un exemple à suivre.

Complément d’information ajouté après publication

La société Evernote basée en Suisse est une société à responsabilité limitée (Sàrl) qui est en fait une filiale détenue à 100% par la société mère. Selon le droit suisse (art. 663e CO), une filiale est une société dont le capital ou plus de la moitié des voix sont détenus par une autre société (appelée “société mère”) et qui répond à la direction de cette société. La société fille n’est donc pas indépendante, bien au contraire : elle est la propriété de la société mère, qui la gère.

Les données se trouvant aux mains de la société mère, en territoire américain, mais le contrat entre l’utilisateur et Evernote ayant été passé via la filiale suisse d’Evernote pour les clients hors USA/Canada, le contrat est soumis au droit suisse, de même que les données qui bénéficient de la législation suisse et européenne. C’est un énorme avantage pour les utilisateurs européens car en cas de problème ils pourront faire valoir leurs droits en Europe et bénéficier des garanties de procédure en Suisse.

Comme les conditions générales le précisent :

Sauf le cas où si notre litige se règlerait conformément à une procédure d’arbitrage […], si vous ne résidez pas aux États-Unis ou au Canada, vous acceptez que toute réclamation ou litige que vous pourriez avoir contre Evernote soit résolue exclusivement par les tribunaux de district I de Zurich, Suisse. Vous acceptez de vous soumettre à la compétence des tribunaux situés à Zurich, en Suisse, afin de régler toutes les réclamations ou litiges.

Tout litige devrait donc se résoudre au moyen d’un arbitrage dont les conditions sont décrites dans les conditions générales ; dans le cas où l’arbitrage n’aboutirait pas, une action en justice (en Suisse) est finalement possible.