Résumé de la conférence sur ACTA au GULL

Le 1er mai, j’ai donné une conférence sur le thème “ACTA et Internet : les enjeux”. Comme j’imagine que tout le monde n’a pas pu venir, n’a pas voulu venir, n’avait pas envie de se déplacer, ne souhaitait pas découvrir quelle bête atroce se cache dans mon for intérieur, etc., mais comme je considère que tout le monde se passionne pour ACTA, je vous propose ici de “lire” le contenu (résumé) de cette conférence.

Ce résumé modifie sur plusieurs points la conception que j’avais il y a quelque temps. Plutôt que de modifier ce précédent article (j’assume mon point de vue d’antan et il n’y a que les malpropres qui ne changent pas de caleçon), voilà donc ma vision des choses aujourd’hui. Je ne me limiterai volontairement qu’à ce qui a été abordé durant la conférence. Bonne lecture !

Remarque sur les critiques émises contre ACTA

Il faut savoir que beaucoup de critiques sont relativement hypothétiques, car il est difficile de fonder ses remontrances sur le texte lui-même sans connaitre l’intention exacte des Parties. Il nous manque les documents de négociation qui permettrait de déterminer dans quel but telle disposition a été écrite. De plus, il faut faire attention aux articles rédigés par les médias et blogueurs avant avril 2011, car ils sont basés sur une ancienne version du traité qui était plus coercitive que l’actuelle ; des anciennes critiques pourraient ne plus être fondées.

Critiques sur processus de négociation

Le traité a été négocié à huis clos. On s’est offusqué du manque de transparence et de consultation. Les documents de négociation nécessaire à l’interprétation du traité n’ont pas été publiés. Les États-Unis ont invoqué un motif de sécurité nationale pour garder le secret… Ces critiques sont-elles justifiées ? À mon avis, elles ne le sont qu’à moitié. Il faut savoir que les États sont libres de négocier en secret (comme des sociétés privées, avec des accords de non-divulgation). D’ailleurs, c’est souvent de cette manière que sont négociés la majorité des traités internationaux. Toutefois, le secret est mal vu par les populations surtout quand le traité touche aux droits fondamentaux. S’il n’a pas été très malin de la part des États de maintenir le secret sur ce traité malgré les fuites, et si l’on peut admettre qu’il aurait été préférable que des consultations soient menées plus tôt, on ne peut pas réellement reprocher aux États d’avoir négocié en secret.

Ensuite, on a reproché que les négociations contournaient des organisations internationales (OI) comme l’OMC ou l’OMPI. Là aussi, cette critique me semble à moitié justifiée, car tous les États n’ont pas les mêmes intérêts. Le risque était fort que projet capote à l’OMC ou à l’OMPI à cause de pays comme la Chine, l’Inde ou le Brésil qui n’ont aucun intérêt à être partie à l’ACTA. Peut-être aurait-il fallu d’abord encaisser un échec dans une OI avant de décider de se passer d’elle et de commencer des négociations multilatérales en dehors d’une OI.

Enfin, on a soulevé le fait que les négociateurs n’étaient pas élus démocratiquement. En quoi cela parait-il anormal ? Le peuple a-t-il élu des négociateurs pour les traités fiscaux avec l’Allemagne et le Royaume-Uni, récemment ? A-t-on nommé des gens lorsqu’on a négocié les accords bilatéraux avec l’Europe ? Non. Ça tombe d’ailleurs sous le sens, tellement la situation serait impraticable si on avait dû le faire. Le Parlement ou le Gouvernement nomment des personnes qu’ils envoient représenter leur pays ; c’est ce qu’il s’est passé pour ACTA, il n’y a strictement rien de choquant ni de critiquable.

Critiques sur l’opacité juridique du traité

Certains trouvent que le traité est vague, formulé de manière floue, peu claire et non explicite… Cette critique n’est qu’à moitié justifiée. Un traité international est vague “par nature” car il doit s’appliquer à grand nombre d’États qui ont des ordres juridiques, des droits, un vocabulaire différents. Il est donc nécessaire que le texte ne soit pas aussi précis qu’un règlement d’application d’une loi. Mais pour interpréter le traité dans le sens voulu par les États, il faut également rendre disponible les documents de négociations, ce qui n’a pas été fait.

On a aussi affirmé qu’ACTA allait court-circuiter le système judiciaire ordinaire via des processus extrajudiciaires. Si cette critique est probablement fondée, j’aimerais attirer l’attention sur le fait que la situation est déjà existante, même en Suisse : des ayants droit peuvent tout à fait menacer des “pirates” de déposer plainte pénale s’ils ne s’acquittent pas d’une (forte) somme d’argent. Il n’y a rien de nouveau, mais on ne sait pas si ACTA favorisera cette pratique ; dans l’affirmative, cela pourrait se révéler problématique et créer une situation incontrôlable où les ayants droit pourraient affirmer tout et n’importe quoi, les “pirates” préférant payer pour éviter un procès, même si les affirmations avancées par les ayants droit sont fallacieuses.

Avantage commercial aux USA

ACTA sera contraignant pour les États parties, mais pas pour les USA. En effet, les USA ne sont pas partie à convention de Vienne sur le droit des traités, ce qui implique les USA considèrent les traités internationaux comme des “ententes” ; si les USA sont bien liés par les traités, ceux-ci ne sont pas contraignants. Concernant ACTA, les USA auront donc une plus grande flexibilité, ce qui pourra se traduire par des avantages concurrentiels sur l’Union européenne notamment.

(N.B. : ACTA sera signé par président des USA et non pas approuvé par le Congrès, comme ce sera le cas en Suisse. L’ACTA est un «Accord commercial», ce qui implique que la compétence pour le ratifier relève du pouvoir présidentiel.)

Entrave à l’accès aux médicaments génériques

ACTA poserait de sérieux problèmes au commerce et à l’accès aux médicaments génériques. Cette critique est très hypothétique, à mon avis. Certains avancent qu’ACTA pourrait systématiser les mesures de blocage aux frontières de médicaments génériques considérés comme de la contrefaçon. Ces personnes n’ont certainement pas lu le préambule d’ACTA qui reconnait les dispositions de l’accord sur les ADPIC et la santé publique. La déclaration sur l’accord sur les ADPIC et la santé publique dit notamment :

[…] 3. Nous reconnaissons que la protection de la propriété intellectuelle est importante pour le développement de nouveaux médicaments. Nous reconnaissons aussi les préoccupations concernant ses effets sur les prix.

4. Nous convenons que l’Accord sur les ADPIC n’empêche pas et ne devrait pas empêcher les Membres de prendre des mesures pour protéger la santé publique. En conséquence, tout en réitérant notre attachement à l’Accord sur les ADPIC, nous affirmons que ledit accord peut et devrait être interprété et mis en œuvre d’une manière qui appuie le droit des Membres de l’OMC de protéger la santé publique et, en particulier, de promouvoir l’accès de tous aux médicaments. […]

De plus, l’art. 5 de l’ACTA ne définit pas les médicaments génériques comme des contrefaçons. Il faut savoir que la définition de la contrefaçon est “violation du droit à la marque”. Un générique ne peut pas être considéré comme une contrefaçon tant qu’il n’adopte pas le même nom ou la même présentation que “l’original”. Un générique et un “original” ne peuvent pas être confondus.

Un argument amusant pour ACTA

Un argument pro ACTA m’a beaucoup amusé. Tous les États concernés affirment qu’ACTA ne change rien (l’Institut fédéral de la Propriété Intellectuelle affirme qu’aucune modification légale ne sera nécessaire en Suisse si ACTA est ratifié), mais le traité est néanmoins très  important. Si le traité ne change rien, il va donc falloir m’expliquer pourquoi on l’a négocié durant quatre ans et pourquoi on a dépensé l’argent des impôts pour payer des négociateurs à mettre au point un traité qui ne change rien…

Concernant l’art. 27 d’ACTA, sur les mesures dans l’environnement numérique

Pour cette partie, je prendrai un à un les alinéas de l’article 27.

Alinéa 1

L’al. 1 a pour but de mener des actions efficaces pour protéger la propriété intellectuelle sur Internet au moyen des procédures civiles (art. 7-12) et pénales (art. 23-26) du traité.

À mon avis, les mesures civiles posent problème. L’art. 9 al. 3 demande par exemple d’instaurer alternativement des dommages et intérêts préétablis (ou des présomptions pour la fixation de ces dommages et intérêts, ou des dommages et intérêts additionnels pour les violations du droit d’auteur). Les dommages et intérêts préétablis impliquent qu’on peut décider que toute chanson téléchargée est sanctionnée de 1000 CHF, même si elle a été téléchargée une seule fois. Cela signifie que l’établissement des dommages et intérêts ne sera basé sur aucune preuve tangible que les ayants droit devraient normalement apporter. L’art. 9 al. 1 mentionne les dommages et intérêts adéquats et il est difficile de ne pas y voir ici les “ventes perdues” de l’industrie. L’art. 9 al. 2 permettra de présumer que l’argent reçu par le contrevenant correspond au dommage de l’ayant droit : donc si un site met à disposition des internautes une chanson, que celle-ci n’est que peu téléchargée, mais que le site engrange beaucoup de revenus publicitaires durant ce laps de temps, on présumera que le dommage subi par les ayants droit correspond au revenu du site.

Toujours selon moi, les mesures pénales ne sont pas en reste non plus. D’abord, je ne comprends pas pourquoi un accord commercial contient des dispositions pénales. Ensuite, le droit pénal est traditionnellement de la compétence des autorités nationales de l’État seul, et pas de traités internationaux (encore moins “commerciaux”). De plus, prévoir une responsabilité pénale en cas de complicité (art. 23 al. 4) peut potentiellement causer un grave préjudice aux limitations de responsabilité des intermédiaires sur Internet (fournisseurs d’accès, hébergeurs, etc.), limitations qui sont notamment contenues dans le Digital Millennium Copyright Act (USA) et la directive européenne 2000/31/CE sur le commerce électronique. Cela impliquera peut-être que, par exemple, si un utilisateur poste un lien sur le site d’un média vers un contenu illégal, le média peut être responsable en tant que complice puisqu’il tire un avantage économique de son activité commerciale qui est ici utilisée pour violer le droit d’auteur. Enfin, instaurer des peines lourdes pour dissuader et prévenir d’autres infractions pourra avoir un effet sur les intermédiaires qui, pour éviter d’engager leur responsabilité en tant que complices, voudront surveiller les communications.

Alinéa 2

L’al. 2 cherche à criminaliser l’utilisation illicite de moyens de diffusion à grande échelle en vue de porter atteinte à la Propriété intellectuelle. Tout d’abord, je me demande ce que signifie le terme “moyens de diffusion à grande échelle”. Vise-t-on les réseaux et logiciels P2P ? Ou les logiciels et technologies libres comme BitTorrent ? Ou, pire encore, Wikipédia ? Cet alinéa a donc un impact potentiel sur les moyens de communication et de transmission de connaissances.

D’un point de vue purement formel, je trouve qu’émettre en note de bas de page une réserve quant à la limitation de responsabilité des intermédiaires témoigne du peu d’importance qu’ACTA – et les personnes qui sont derrière, c’est-à-dire les États et les majors ; pour s’en convaincre, il suffit de lire l’art. 23 al. 3 – donne aux intermédiaires.

Alinéa 3

L’al. 3 traite de la coopération entre entreprises (fournisseurs d’accès, hébergeurs, moteurs de recherche, ayants droit, etc.). Cette disposition sous-entend le recours aux alternatives aux procès (“règlements à l’amiable”) ; cela signifiera que les intermédiaires devront probablement mettre en place des régimes de surveillance afin de pouvoir apporter les preuves aux ayants droit comme quoi des atteintes aux marques ou droits d’auteur ont été commises, de façon à ce que les ayants droit puissent ensuite faire pression sur les “pirates” en les menaçant de porter plainte s’ils ne s’acquittent pas du montant demandé. ACTA va ici à l’encontre du droit à un procès équitable et du principe du juge naturel. Pourtant ACTA émet une réserve expresse concernant les “principes fondamentaux”, mais comme ils peuvent être réduits (en Suisse, grâce à l’art. 36 de la Constitution), il est difficile de saisir la portée de cette réserve qui, à mon sens, est plutôt limitée.

Alinéa 4

L’al. 4 vise à faire bénéficier les ayants droit d’autorisations expresses en vue d’obtenir des données auprès des intermédiaires, si l’État veut implémenter cette mesure (disposition potestative). Le texte dit que ce sont les autorités qui pourront obtenir ces renseignements, mais il faut auparavant alléguer que le compte a été utilisé illicitement, ; de manière générale, pour alléguer, il faut réunir des informations, d’où la coopération de l’al. 3 et la possibilité d’une surveillance. En Suisse, une telle surveillance par des personnes privées a été déclarée illégale (cf. affaire Logistep). Ici aussi, on réserve les principes fondamentaux…

Alinéa 5

L’al. 5 veut qu’une protection juridique efficace (i.e. mesures civiles et pénales du traité) soit mise en place contre la neutralisation des mesures techniques efficaces destinées à protéger les oeuvres et ayants droit (i.e. notamment les DRM). Il faut savoir qu’une telle neutralisation est déjà prévue dans beaucoup de droits nationaux (par ex. en Suisse, voie art. 39a et suivants de la loi sur le droit d’auteur), mais il est possible qu’ACTA empêche d’adopter des exceptions à ce principe de protection pour autoriser un usage légitime (bien que l’al. 8 prévoie qu’on peut adopter des exceptions, mais j’y reviens plus bas). De plus, la formulation de la fin de la note de bas de page sous-entend que TOUT ce qui permet de rendre une mesure efficace est justifié.

Alinéa 6

L’al. 6 décrit ce que doit faire une partie à l’ACTA.Comme les DRM visent à empêcher la commission d’infractions au droit d’auteur, ACTA veut renforcer cela et pénaliser leur contournement et le fait de mettre à disposition du public un moyen qui aide à les contourner (par ex. un logiciel libre et gratuit comme VLC, avec l’aide de libdvdcss, une bibliothèque libre créée pour lire les DVD de toutes les zones qui sont cryptés par usage de la technologie CSS). Cela aura probablement pour conséquence que les consommateurs des pays qui adoptent ACTA seront contraints d’acheter que des médias sous DRM (sauf importation depuis d’autres pays où ce n’est pas le cas), et ces DRM devraient empêcher la lecture du média via un logiciel libre comme VLC, par exemple. L’effet secondaire de cette problématique sera que la création de logiciels libres sera péjorée, car tout ce qui sera libre semblera potentiellement menaçant et dangereux pour les ayants droit. De plus, il est également probable que cet alinéa soit une menace pour l’interopérabilité, car il criminaliserait sûrement des logiciels permettant de faire du reverse engineering…

Alinéa 7

L’al. 7 prévoit des sanctions en cas de suppression volontaire et non autorisée des informations sur le régime légal applicable à une oeuvre. Cela concerne notamment les métadonnées des fichiers qui contiennent les droits applicables à ces fichiers. En soi, il n’y a ici rien de bien méchant, car le régime est déjà en vigueur en Suisse (via l’art. 10 LDA).

Alinéa 8

L’al. 8 prévoit la possibilité pour un État d’adopter ou de maintenir des exceptions ou limitations appropriées aux mesures des al. 5-7. Si à mon avis cette réserve est opportune, elle est potentiellement dénuée de portée, car ce qui est “approprié” pour certains (le consommateur) ne l’est pas pour d’autres (les ayants droit). Il est donc fort probable que les lobbies concernés fassent pression sur nos autorités pour que leurs droits soient protégés, même si cela “enferme” le consommateur dans un système où il ne bénéficie plus en pratique des exceptions au droit d’auteur.

Conclusion

Si ACTA ne demande pas expressément la censure ou la surveillance, il permet potentiellement d’instaurer de telles mesures, ce qui est en contradiction avec l’art. 8 CEDH. Les mesures volontaires des FAI impliquent une gestion de données personnelles qui n’est pas autorisée par les législations suisse et européenne actuelles. ACTA maintiendrait un régime  de droit international sur les DRM alors que jusqu’à maintenant, les DRM ressortaient surtout d’un régime légal national et/ou de standards techniques et/ou de la volonté des ayants droit. La menace sur le logiciel libre n’est pas infondée. Enfin, ACTA n’offre pas de protection efficace et suffisante des droits fondamentaux (notamment la présomption innocence, la garantie du procès équitable, et la protection de la sphère privée).