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Comprendre le brevet logiciel

Le droit des brevets n’est pas aisé à comprendre, et jouit d’une réputation peu flatteuse auprès du public. Il est pourtant nécessaire pour l’économie et les entreprises. Dans le domaine informatique par contre, les levées de boucliers sont fréquentes afin de militer contre la possibilité de breveter les logiciels. Qu’en est-il vraiment ? C’est ce que je vais essayer d’expliquer.

Quelques notions de droit des brevets

Le droit des brevets d’invention (Erfindungspatent ; Patent) est une branche du droit de la propriété intellectuelle. Comme le droit d’auteur ou le droit des marques, le droit des brevets institue un droit de type monopolistique : on parlera en général d’un droit exclusif sur l’oeuvre, la marque ou, dans le cas du brevet, sur l’invention.

En Suisse, la protection des inventions est assurée par la LBI, la loi fédérale sur les brevets d’invention (RS 232.14). Au niveau européen et international, plusieurs conventions concernent le domaine des brevets, notamment : la Convention de Paris, le Traité de coopération en matière de brevets (PCT), la Convention sur la délivrance de brevets européens (Convention de Munich), l'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC), le “paquet brevet” (deux règlements et un accord international posant les bases pour la création de la protection par brevet unitaire dans l’Union européenne). Le droit de la propriété intellectuelle reste donc essentiellement réglé par le droit national de chaque État, qui ne déploie pas d’effets juridiques à l’étranger. Le principe de la territorialité est donc applicable, sous réserve des conventions internationales applicables.

Le brevet est un certificat officiel accordé par l’État et qui octroie à l’auteur d’une invention le droit exclusif d’exploiter cette invention pendant un certain temps. Néanmoins, l’État ne garantit rien, dans le sens où la délivrance du brevet n’est pas une condition suffisante pour que la protection soit effective et opposable à tous. Le brevet doit fournir une description de l’invention afin qu’un homme du métier puisse la réaliser. Le brevet est publié pour que chacun puisse en prendre connaissance. Cela permet à l’auteur de l’invention d’être protégé et la collectivité peut prendre connaissance de l’invention (cela évite qu’elle reste secrète) et développer de nouvelles inventions une fois la période de protection échue.

Pour pouvoir être brevetée, une invention doit remplir certaines conditions. Tout d’abord, la loi ne doit pas interdire la brevetabilité de l’invention en question. Ensuite, l’invention doit avoir une utilité pratique, comporter un élément de nouveauté – autrement dit une caractéristique nouvelle qui ne fait pas partie de l’état de la technique. Enfin, l’invention nécessite qu’une activité inventive ait été déployée, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas être évidente pour une personne ayant une connaissance moyenne du domaine technique en question.

L’invention est une règle : elle indique ce qu’il faut faire pour arriver à un résultat. L’invention a donc un caractère abstrait : ce n’est pas le résultat, ou le produit, mais la règle expliquant les étapes nécessaires pour arriver au produit. Ainsi, l’invention doit conduire au même résultat, à chaque fois qu’elle est exécutée (on appelle cela le principe de reproductibilité) ; d’où la nécessité qu’elle soit précisément décrite dans le brevet.

L’invention est en fait une règle technique qui doit indiquer comment maitriser les “forces de la nature ou éléments naturels” pour les soumettre à l’humain.

On exclut cependant de la technique les “indications à l’esprit humain” comme la manière de présenter une information, la découverte scientifique, une formule mathématique, une règle de statistique, les programmes d’ordinateur, etc. Pourtant, l’application pratique de ces éléments peut constituer une invention.

Le logiciel

L’informatique est un domaine complexe, raison pour laquelle il faut clairement définir ce que désigne le terme “logiciel”. De plus, un logiciel a la particularité de comprendre des éléments protégeables par les brevets et d’autres par le droit d’auteur.

Un logiciel est une série d’instructions écrites dans un langage informatique et destinées à être exécutées par un ordinateur afin qu’il réalise des opérations qui sont définies par un algorithme.

Alors que l’idée de base ne peut pas être protégée, l’algorithme du logiciel cherche à apporter une solution technique au problème posé. L’algorithme constitue donc en une sorte de description des opérations à réaliser. C’est donc potentiellement une règle qui pourrait être brevetée. Le logiciel est ensuite écrit dans un langage de programmation pour former ce qu’on appelle le code source ; il constitue l’expression de l’algorithme. Ce code est normalement protégé par le droit d’auteur qui ne confère sa protection que sur l’expression elle-même. (Ainsi, un logiciel dans son ensemble est couvert par le droit d’auteur de manière à ce que son auteur puisse décider de la manière dont il sera diffusé et utilisé. Cela a permis de voir émerger les licences libres et autres Creative Commons.)

Il faut se rendre compte que la protection offerte par un brevet est bien plus étendue que celle du droit d’auteur. Ce dernier s’applique à la manière dont est “exprimé” le logiciel (son code source) alors que le brevet concerne essentiellement l’algorithme et ce dernier peut être exprimé de nombreuses façons par un code source.

Le brevet logiciel

Selon l'art. 52 de la Convention sur le brevet européen (CBE ; à laquelle la Suisse est partie),

ne sont pas considérés comme des inventions […] les programmes d’ordinateur.

Le texte est donc très clair : les logiciels ne sont pas brevetables. Alors pourquoi ce débat sur le brevet logiciel ? Comme le souligne l’Office européen des brevets (OEB), le terme est trompeur. Un logiciel en tant que tel ne peut pas être breveté : Microsoft Office ou Google Chrome ne peuvent pas faire l’objet d’un brevet.

Cependant, on peut breveter une invention qui est mise en oeuvre par ordinateur si elle résout un problème technique de manière non évidente. Certaines caractéristiques de l’invention sont réalisées (totalement ou partiellement) par un logiciel. Il serait choquant qu’on rejette une demande de brevet d’une invention répondant à toutes les conditions légales simplement parce qu’elle utilise un logiciel pour fonctionner.

Selon la jurisprudence de l’OEB, un

programme d’ordinateur n’est pas exclu de la brevetabilité en application de l'art. 52 CBE si sa mise en œuvre sur un ordinateur produit un effet technique supplémentaire, allant au-delà des interactions physiques “normales” entre programme (logiciel) et ordinateur (matériel).

L’adjectif “supplémentaire” est ajouté, car un logiciel produit nécessairement des interactions physiques normales (tensions, courants électriques, etc.) sur le matériel sur lequel il agit. Alors quel est cet effet technique supplémentaire ?

Selon les directives de l’OEB,

un effet technique supplémentaire susceptible de conférer un caractère technique à un programme d’ordinateur peut résider, par exemple, dans la commande d’un processus industriel, dans le traitement de données représentant des entités physiques ou dans le fonctionnement interne de l’ordinateur proprement dit ou de ses interfaces sous l’influence du programme et peut, par exemple, avoir une incidence sur l’efficacité ou la sécurité d’un procédé, sur la gestion des ressources informatiques nécessaires ou bien encore sur le débit de transfert des données dans une liaison de communication.

La complexité du logiciel n’est pas un critère permettant d’établir un effet technique supplémentaire.

Adversaires et partisans du “brevet logiciel”

Les opposants à la brevetabilité des logiciels ont plusieurs arguments. Tout d’abord, un logiciel étant immatériel, il ne devrait pas être soumis à la brevetabilité si on admet que le critère de la technicité implique de recourir à des forces de la nature contrôlables pour obtenir des résultats dans le monde matériel.

À l’inverse, les partisans souhaitent pouvoir protéger leur logiciel au vu de la présence de plus en plus importante des logiciels dans les innovations, le droit d’auteur n’offrant pas une protection adéquate (cf. ci-dessus).

Ensuite, les opposants soutiennent que les progrès et innovations dans le domaine des logiciels se font de manière incrémentale : toute avancée repose sur la précédente. Si celle-ci est brevetée, l’avancée suivante ne pourrait avoir lieu avant la fin de la validité du brevet, ce qui poserait de nombreux problèmes. Pour n’en citer qu’un, la durée de vie d’un logiciel est relativement courte (quelques années en général) alors que le brevet est valable pour vingt ans. L’avantage concurrentiel et le frein à l’innovation seraient conséquents. Le logiciel libre en souffrirait.

De leur côté les partisans affirment qu’un brevet ne protège qu’une solution technique qu’on apporte à un problème technique donné. Rien n’empêcherait de trouver une autre solution technique et de la faire breveter, sans qu’elle dépende de la première qui serait déjà brevetée.

De manière générale, les opposants affirment qu’un brevet sur les logiciels freinerait l’innovation dans le domaine et privatiserait les idées, empêchant d’autres personnes d’écrire des logiciels compatibles avec ceux qui sont brevetés. Sur la plan économique, actuellement, un investisseur qui mettrait son argent dans un logiciel est sûr de pouvoir le commercialiser, alors qu’il verrait diminuer l’intérêt de l’investissement s’il peut se retrouver attaqué et voir le logiciel interdit de vente.

À l’inverse, il est important pour les partisans de pouvoir sécuriser juridiquement leurs investissements incorporels. Avec la globalisation des marchés, pouvoir justifier d’un portefeuille de brevets est un avantage permettant de mettre en valeur leur position sur le marché. La protection juridique d’une technologie lui apporte une plus-value importante.

Au moins un ajustement nécessaire

Si l’on voulait rendre un logiciel brevetable “en tant que tel”, il faudrait au moins créer une exception légale. Comme cela a été mentionné plus haut, la durée du brevet classique est de vingt ans et cette durée ne correspond pas avec la durée de vie d’un logiciel. Pour réduire la position de monopole du concepteur original, et pour conserver le but originel du brevet (protéger les investissements de base pour les rentabiliser, favoriser l’innovation sans trop mettre en danger la concurrence), il faudrait réduire la durée de validité du brevet sur le logiciel. Cependant, vu le temps mis par les offices pour examiner les demandes et octroyer le brevet (plusieurs années), cette possibilité reste assez théorique pour le moment.

D’autres modifications systémiques devraient aussi être envisagées de manière plus globale.

Difficultés pratiques

Comment savoir ce qui est nouveau de ce qui ne l’est pas, ou, autrement dit, comment établir l’état de la technique antérieur ?

L’innovation dans le domaine informatique est très rapide. Elle progresse trop vite et lorsque l’examinateur doit se pencher sur la demande de brevet logiciel, il faudra qu’il se replace dans la situation au moment de la demande (ce qui peut demander de remonter plusieurs mois voire un à deux ans en arrière). La diffusion actuelle des avancées logicielles implique qu’elles sont également vite reprises, banalisées.

Les règles actuelles n’obligent pas les offices de brevets à faire des recherches sur l’état de la technique d’un logiciel s’ils ne sont pas équipés pour le faire (reverse engineering, etc.). C’est ce que dit la règle 39 du Règlement d’exécution du Traité de coopération en matière de brevets (PCT) :

Aucune administration chargée de la recherche internationale n’a l’obligation de procéder à la recherche à l’égard d’une demande internationale dont l’objet, et dans la mesure où l’objet, est l’un des suivants : […] programmes d’ordinateurs dans la mesure où l’administration chargée de la recherche internationale n’est pas outillée pour procéder à la recherche de l’état de la technique au sujet de tels programmes.

En outre, la conception d’un logiciel n’est pas nécessairement bien documentée et il est difficile de retrouver les idées de base de l’inventeur. Le logiciel est en plus écrit dans un langage codé que seul un informaticien comprend. On ne trouve pas forcément des articles d’ingénierie informatique permettant d’apprécier si l’innovation en est bien une. Bref, les examinateurs des offices de brevet ne sont pas dans une situation facile pour déterminer si un logiciel constitue une innovation ou non.

Conclusion

S’il est aisément concevable que les PME ou grandes sociétés voient de nets avantages (notamment juridiques et économiques) à ce que les logiciels qu’elles développent soient protégés par un brevet, on comprend aussi les inquiétudes des opposants qui ne voient pas d’un bon oeil la possibilité de breveter les logiciels, en tout cas dans les conditions légales actuelles.

L’interprétation des bases juridiques ne pose pas un problème : tant qu’un logiciel, seul, ne peut pas être breveté, les règles sont respectées. Aux États-Unis, la Cour Suprême n’a pas banni les logiciels du domaine des brevets, mais ne les a pas explicitement exclus. Les Cours américaines semblent accorder de plus en plus de recours contre des brevets logiciels, notamment au motif qu’on ne peut breveter un concept abstrait auquel on a “simplement ajouté des fonctionnalités informatiques standard”. Néanmoins, le flou juridique reste entier aux États-Unis et il faudrait réviser le Patent Act ou attendre que la Cour Suprême définisse enfin quelques critères.

L’Allemagne a déjà fait ce pas supplémentaire. Le 7 juin, le Bundestag a adopté une motion visant à assurer la concurrence et la dynamique d’innovation dans le domaine des logiciels en limitant la brevetabilité des logiciels (Tagesordnungspunkt 23).