Droit d'auteur, intermédiaires techniques, surveillance et censure : dangereux cocktail

En Europe

Il y a quelques semaines, la Sabam (l’équivalent belge de la SUISA en Suisse) a déposé une plainte contre Voo, Telnet et Belgacom, trois opérateurs belges offrant un accès à Internet à leurs clients. La plainte repose sur le constat que ces fournisseurs d’accès à Internet (FAI), par ailleurs simples intermédiaires techniques n’exerçant aucun contrôle éditorial a priori sur les données transitant par leur infrastructure, reconnaissent implicitement qu’Internet est un lieu où on trouve des contenus protégés par le droit d’auteur. En effet, ces opérateurs ont affiché des publicités vantant les performances de leur réseau pour le téléchargement de films et morceaux de musique.

Cette plainte (re)met sur la table la question de la responsabilité des fournisseurs d’accès à Internet, ainsi que (indirectement) des hébergeurs et autres intermédiaires techniques. En Europe et aux États-Unis, ces intermédiaires sont exemptés de toute responsabilité quant aux contenus qui transitent sur leur réseau ou qui sont stockés sur leur infrastructure. Toutefois, on ne protège que leur ignorance : le secret des télécommunications notamment empêche une surveillance par le FAI. Une fois que ces intermédiaires ont été avertis de la présence d’un fichier violant les droits d’un tiers (que ce soit un droit d’auteur, de la personnalité, contractuel, etc.), ils doivent prendre des mesures pour le retirer ou le rendre inaccessible. C’est ce qui ressort de la directive européenne sur le commerce électronique et du Digital Millenium Copyright Act américain.

Dans les faits, les hébergeurs sont déjà très sollicités par les ayants droit depuis plusieurs années : ces derniers leur signalent tous les jours une multitude de fichiers mis à disposition illégalement afin d’être retirés. Les hébergeurs sont également tenus, dans certains pays, de prendre des mesures pour que les fichiers incriminés ne puissent pas être stockés puis mis à disposition à nouveau.

Pour plus d’informations sur le thème de la responsabilité des hébergeurs, mon mémoire de Master intitulé Responsabilité en droit d’auteur des intermédiaires : de l’hébergeur aux plateformes interactives est disponible ici.

Mais si l’on admet qu’un FAI peut être contraint – par exemple par juge – de vérifier qu’un fichier d’un ayant droit est rendu inaccessible à ses clients, ce sera la porte ouverte (suivie d’un boulevard) à la surveillance du trafic Internet par ce FAI. Puis arriveraient des mesures proactives pour d’autres fichiers. Alors que le filtrage et la surveillance généralisés des communications sont interdits en Europe (cf. la décision de la Cour de justice de l’Union européenne rendue en 2011 dans une affaire impliquant la Sabam), la problématique d’un filtrage et d’une surveillance ciblés ne serait pas encore résolue. Cela pose un problème de taille car si un FAI est censé filtrer certains contenus, doit-il aussi le faire dans les conversations privées de ses clients, par exemple ? Doit-il filtrer un lien Rapidshare ou Mega dans un e-mail ?

Le filtrage préventif est la voie que semblent suivre certains FAI aux États-Unis, en particulier concernant le peer-to-peer. Au lieu d’une loi, un code de conduite a été signé entre les FAI et les ayants droit afin que les premiers envoient des avertissements dans un but pédagogique avant de limiter le débit de la connexion Internet si le comportement illicite persiste. Même la neutralité du net est mise à mal…

Une surveillance proactive par les FAI aurait une conséquence potentiellement dramatique si elle est automatisée. En effet, elle impliquera nécessairement une certaine quantité de faux positifs (des contenus légaux considérés comme illégaux), mettant à mal les libertés d’expression et d’information. En outre, on peut raisonnablement prévoir que si des FAI commencent à mettre en place un filtrage, nombreux seront les clients qui résilieront leur contrat pour aller voir à la concurrence, ce qui rendra probablement nécessaire la mise en place d’une loi sur ce sujet.

En Suisse

Lors de la dernière réunion du groupe de travail chargé d’améliorer la gestion collective des droits d’auteur et des droits voisins (AGUR12, Arbeitsgruppe zur Optimierung der kollektiven Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten), le 8 mai 2013, un consensus s’est dégagé :

[Il] convient de combattre activement et efficacement les modèles d’affaires reposant sur une violation des droits d’auteur, qu’elle soit le fait de tiers ou des créateurs de ces modèles d’activité. De plus, il faudrait que les exploitants d’infrastructures qui utilisent ce type de modèle d’entreprise soutiennent cette lutte dans la mesure du raisonnable et des possibilités techniques et légales.

L’AGUR12 propose les solutions suivantes :

1. envoi de messages d’avertissement aux utilisateurs de réseaux pair-à-pair qui portent gravement atteinte aux droits d’auteur et, en cas de récidive, recours au droit civil et/ou poursuites pénales ;
2. obligation pour les hébergeurs Internet situés en Suisse de supprimer, sur dénonciation, les contenus enfreignant le droit d’auteur [Le groupe de travail AGUR12 n’est pas parvenu à un consensus concernant les mesures permettant d’empêcher que ces contenus soient à nouveau téléchargés et le contrôle de listes de liens pertinents, ndr] ;
3. dans les cas graves, obligation pour les fournisseurs d’accès à Internet situés en Suisse de bloquer l’accès à des sources manifestement illégales sur dénonciation ou sur demande du SCOCI (ou d’une nouvelle autorité publique instituée sur son modèle) ;
4. règlementation des obligations des fournisseurs, mais aussi de leur protection, par exemple contre les revendications directes des titulaires de droit ou contre les actions en responsabilité.

Les mesures n° 1 et 2 ne sont qu’une reprise de ce qui se fait déjà dans d’autres pays sans que cela ne porte trop de préjudices aux droits des internautes (loi Hadopi en France, bien que ce que propose l’AGUR12 ici en est une atténuation ; procédure de Notice and Takedown, comme aux États-Unis, bien qu’elle soit loin d’être parfaite et sujette à de nombreux abus).

Il en va clairement autrement de la mesure n° 3 dont les problèmes ont été évoqués ci-dessus.

Commentaire

Andreas von Gunten va jusqu’à dire que ce que propose l’AGUR12 est une combinaison des systèmes français, allemands et américains. En pire. Sans être aussi alarmiste, et quand bien même une soigneuse pesée des intérêts doit être faite entre la protection du droit d’auteur et celle de la protection de la vie privée et du secret des télécommunications, une surveillance du trafic Internet, même ciblé, n’est pas envisageable.

Améliorons l’efficacité des procédures permettant aux ayants droit d’agir et de demander la suppression des contenus protégés, en empêchant aussi qu’ils puissent abuser de ce système en les obligeant à fournir aux hébergeurs des documents prouvant qu’ils sont légitimés à requérir le retrait des contenus, en protégeant les hébergeurs contre les demandes apparemment abusives ou ne répondant pas aux critères précédents, etc.

Aucune solution parfaite ne peut être trouvée, apparemment, mais celle-ci aurait le mérite de mieux protéger les ayants droit sans mettre en danger la sphère privée des citoyens.