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Parents, réfléchissez avant de publier sur Internet des informations sur vos enfants

[Article en deux parties : cliquez ici pour lire la seconde]

Au risque de paraître vieux jeu ou de dramatiser une situation qui, à vos yeux, ne l’est pas, je m’inquiète beaucoup des conséquences qu’auront les actions de parents qui publient sur Internet des photos et informations sur leurs enfants (en particulier en bas âge et avant ou pendant l’adolescence).

De plus en plus de parents montrent et dévoilent “au monde” ou à un grand cercle de personnes des images et des informations souvent personnelles sur leurs enfants (via Facebook, Instagram, Twitter, etc.) : photos d’échographie, lieux de vacances, style d’habits, ce qu’ils mangent, s’ils ont des frères et sœurs voire des jumeaux, leur première visite au cirque, leur baptême, etc. Quand on estime que 79 % des parents jugent Facebook “dangereux” pour leurs enfants, ça laisse pantois.

Même si je comprends que des parents soient fiers de leurs enfants, aient envie de montrer comme ils sont beaux, à quelle vitesse ils se développent et grandissent, j’estime qu’un enfant a le droit, plus tard, de pouvoir créer son identité numérique – ou de ne pas en avoir –, de toute pièce et individuellement, sans qu’elle soit influencée par les publications antérieures des parents. Le fait que ses parents partagent des photos et informations à son sujet avant l’âge où il sera capable de comprendre comment façonner son identité numérique tend à diminuer voire à détruire cette possibilité.

Et qu’en est-il des enfants qui, lorsqu’ils sont en âge de décider, ne veulent pas être en ligne ou se retrouver avec des informations et photos en ligne à gérer ? Est-il nécessaire de rappeler que les informations partagées aujourd’hui seront probablement encore en ligne et accessibles pendant des années, si ce n’est pour toujours, par exemple “grâce” aux services d’archivage ?

Certes, il faut reconnaitre que la confiance des utilisateurs est primordiale pour les réseaux sociaux et services analogues (le récent exemple d'Instagram est plus qu’évocateur). Cet argument devrait nous rassurer. Ce n’est pas mon cas. Je pense qu’il ne faut pas faire confiance au futur de ces réseaux sociaux et autres moyens numériques de partage, car les gens qui les ont conçus n’y ont pas forcément réfléchi. Et c’est précisément parce qu’on n’y a pas vraiment réfléchi qu’il faut penser à nos habitudes de partage d’informations qui nous concernent ainsi que les enfants. Nous n’avons pas le recul nécessaire pour évaluer les implications et autres risques : avant de divulguer ou transmettre ces informations, il faut se rendre compte qu’une fois divulguées ou transmises, elles ne pourront pas être “reprises” ou simplement supprimées sans laisser de trace. Imaginez un enfant qui arrive à l’école, le premier jour, et se fait déjà railler à cause de photos personnelles publiées et librement accessibles, par exemple ? Suivant l’âge qu’il a, l’expérience peut être traumatisante. (Et je vous laisse imaginer les autres dérives.)

Souvenons-nous que le droit à l’oubli n’existe pas sur Internet. Et que la vie privée mérite d’être conservée et protégée, surtout lorsqu’on est jeune. Alors, réfléchissons à deux fois avant de publier sur Internet des photos et informations sur les enfants, même dans un cercle restreint de personnes.

Que dit le droit sur cette question ?

Intéressons-nous à l’aspect légal en Suisse. Ce qui suit est un bref exposé de la situation juridique suisse concernant les droits de l’enfant relatif à sa personnalité.

Un enfant mineur peut-il s’opposer à ce que ses parents (ou d’autres personnes) partagent des informations sur Internet à son sujet, et demander, le cas échéant, à ce qu’une personne le représente en justice contre ce qu’il estime être une atteinte à sa personnalité ?

Répondre à ces questions revient notamment à se demander ce que sont un droit de la personnalité et la vie privée, si l’enfant mineur est capable de discernement, ce qu’est une atteinte, etc.

La personnalité

La personnalité désigne l’ensemble des biens et des valeurs qui appartiennent à une personne du seul fait de son existence. Sont compris dans cette notion : l’intégrité corporelle, la vie psychique, l’honneur, le domaine secret, la vie, la liberté de mouvement, la liberté sexuelle, la vie privée, etc.

La vie privée

Le droit au respect de la vie privée implique le droit de prendre part à la vie en société, ainsi que le droit de s’en tenir à l’écart. Il comprend aussi le droit à l’image : une photographie ne peut être prise, publiée ou utilisée sans droit, tant que cela appartient au domaine privé de la personne concernée. A ce sujet, il faut savoir que les faits accomplis en public sans la volonté d’attirer l’attention peuvent relever de la sphère privée. Par exemple, une conversation téléphonique qu’on a dans la rue relève de la sphère privée même si les personnes qui nous entourent peuvent l’entendre ; de même, faire du shopping dans un magasin pendant les heures d’ouverture peut relever de la vie privée.

Le Tribunal fédéral différencie trois sphères en la matière :

  1. la vie intime (les faits et gestes qui doivent être soustraits à la connaissance d’autrui, à l’exception des personnes à qui ces faits ont été spécialement confiés) ;

  2. la vie privée (les faits et événements que chacun veut partager avec un nombre restreint de personnes auxquelles on est attaché par des liens relativement étroits, comme des proches, amis, etc.) ; et

  3. la vie publique (les faits et événements accessibles à la connaissance de tout un chacun).

Si la limite entre la vie privée et publique est différente pour chaque personne (par ex. pour les personnalités publiques ou autres célébrités), il n’en reste pas moins que la protection légale de l'art. 28 du Code civil suisse ne couvre en principe que les faits de la vie intime (santé, conflits familiaux, secrets financiers, goûts et préférences sexuelles, etc.) et de la vie privée.

La capacité de discernement

Concernant la capacité pour un enfant mineur de se déterminer sur une situation (le “discernement"), le droit suisse dit ceci, à l'art. 16 du Code civil suisse :

Toute personne qui n’est pas privée de la faculté d’agir raisonnablement en raison de son jeune âge, de déficience mentale, de troubles psychiques, d’ivresse ou d’autres causes semblables est capable de discernement au sens de la présente loi.

Selon l'art. 17 de cette même loi,

Les personnes incapables de discernement, les mineurs et les personnes sous curatelle de portée générale n’ont pas l’exercice des droits civils.

Grossièrement résumé, l'exercice des droits civils est l’aptitude d’une personne à faire produire à un comportement des effets juridiques (qu’ils soient voulus ou non).

La notion de capacité de discernement est définie à l'art. 16 du Code civil suisse et, selon le Tribunal fédéral (arrêt 9C_209/2012 du 26 juin 2012),

Cette disposition comporte deux éléments, un élément intellectuel, la capacité d’apprécier le sens, l’opportunité et les effets d’un acte déterminé, et un élément volitif ou caractériel, la faculté d’agir en fonction de cette compréhension raisonnable, selon sa libre volonté. La capacité de discernement est relative : elle ne doit pas être appréciée dans l’abstrait, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en fonction de sa nature et de son importance, les facultés requises devant exister au moment de l’acte.

Pour avoir l’exercice des droits civils, il faut donc être majeur, avoir la capacité de discernement et ne pas faire l’objet d’une mesure de protection générale (comme une curatelle). Un mineur n’a donc pas l’exercice des droits civils.

Toutefois il existe une réserve importante à l’art. 17. L'art. 19c du Code civil suisse nous apprend que :

Les personnes capables de discernement mais privées de l’exercice des droits civils exercent leurs droits strictement personnels de manière autonome ; les cas dans lesquels la loi exige le consentement du représentant légal sont réservés.

Certains droits peuvent donc être exercés par l’enfant mineur sans le consentement ni l’intermédiaire du représentant légal pour autant que l’enfant mineur soit capable de discernement. On considère qu’il existe un lien très fort qui lie ces droits à l’enfant mineur et à sa vie personnelle, raison pour laquelle un mineur doit pouvoir les protéger, même contre l’avis de son représentant légal et surtout sans qu’il soit nécessaire pour le mineur d’être représenté par son représentant légal.

On différencie les droits strictement personnels absolus et les droits strictement personnels relatifs. Les premiers ne peuvent être exercés que par leur titulaire, toute représentation étant exclue (même en cas de minorité ou d’incapacité de discernement) ; les seconds ne peuvent être exercés que par leur titulaire, s’il est capable de discernement (à défaut, leur exercice reviendra au représentant légal).

Les droits de la personnalité font partie des droits strictement personnels relatifs. Lorsqu’il est capable de discernement, seul l’enfant mineur peut consentir à une atteinte portée à sa personnalité, par exemple à son image, à son nom ; il peut également exercer seul les actions des art. 28a et suivants du Code civil suisse en cas d’atteinte à sa personnalité (définie à l'art. 28 du Code civil suisse). De plus, le mineur capable de discernement a la capacité d’exercer seul son droit d’accès selon l'art. 8 de la loi fédérale sur la protection des données.

Toujours selon le Tribunal fédéral (arrêt du 2 avril 2008 publié aux ATF 134 II 235),

le code civil suisse ne fixe pas un âge déterminé à partir duquel un mineur est censé être raisonnable. Il faut apprécier dans chaque cas si l’enfant avait un âge suffisant pour que l’on puisse admettre que sa faculté d’agir raisonnablement n’était pas altérée par rapport à l’acte considéré.

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a confirmé qu’une fille d’un peu plus de treize ans était à même de comprendre les lésions dont elle souffrait et de choisir ou de s’opposer à un traitement médical ou thérapeutique, même contre l’avis de sa mère.

La patiente était, à son âge, apte à comprendre les renseignements donnés successivement par chacun des deux praticiens, à saisir la lésion dont elle souffrait, à apprécier la portée du traitement proposé, ainsi que son alternative, et à communiquer son choix en toute connaissance de cause.

Dans le même arrêt, le Tribunal fédéral rappelle encore que

la preuve de la capacité de discernement pouvant se révéler difficile à apporter, la pratique considère que celle-ci doit en principe être présumée, sur la base de l’expérience générale de la vie. Cette présomption n’existe toutefois que s’il n’y a pas de raison générale de mettre en doute la capacité de discernement de la personne concernée, ce qui est le cas des adultes qui ne sont pas atteints de maladie mentale ou de faiblesse d’esprit, à savoir des états anormaux suffisamment graves pour altérer effectivement la faculté d’agir raisonnablement en relation avec l’acte considéré. Pour ces derniers, la présomption est inversée et va dans le sens d’une incapacité de discernement. Par analogie, on peut présumer qu’un petit enfant n’a pas la capacité de discernement nécessaire pour choisir un traitement médical, alors que la capacité de discernement pourra être présumée pour un jeune proche de l’âge adulte. Dans la tranche d’âge intermédiaire, l’expérience générale de la vie ne permet cependant pas d’admettre cette présomption, car la capacité de discernement de l’enfant dépend de son degré de développement. Il appartient alors à celui qui entend se prévaloir de la capacité ou de l’incapacité de discernement de la prouver, conformément à l'art. 8 CC.

En définitive, si l’on admet qu’un enfant, dans le cas où il est capable de discernement, peut consentir ou s’opposer seul à un traitement médical, il en ira de même quand il s’agira de publier des photos et informations sur Internet à son sujet si elles relèvent de sa vie privée. Avant qu’il soit capable de discernement, les parents pourront librement décider de la (non-)publication ; dès qu’il est capable de discernement, l’enfant pourra consentir (expressément ou tacitement) ou s’opposer à cette publication. Le consentement peut être révoqué en tout temps pour n’importe quel motif.

Les actions possibles de l’enfant

Il pourra ester en justice et choisir un représentant afin de protéger ses droits de la personnalité, même s’il agit contre ses parents et/ou sans leur accord (art. 28 et suivants du Code civil suisse).

Il faut qu’un de ses droits de la personnalité soit atteint (l’atteinte est un trouble subi du fait du comportement d’une tierce personne). L’atteinte doit en plus être illicite : la victime n’a pas consenti à l’atteinte (par ex. une photo prise à l’insu d’une personne ne suppose pas qu’elle consent à sa publication), la loi n’autorise pas l’atteinte et aucun intérêt public ou privé prépondérant ne la justifie.

Conclusion

Pour autant que leur enfant bénéficie de la capacité de discernement, ce qui, en dehors d’un tribunal, est à la “libre appréciation” des parents, ces derniers doivent demander l’accord de leur enfant avant d’entreprendre des actes qui pourraient potentiellement nuire à sa personnalité, même s’ils paraissent aussi anodins que de publier une photo de lui sur Internet.

Evidemment, le droit impose ici une obligation qui n’est que rarement sanctionnée si elle est violée. D’ailleurs, on pourra toujours soutenir que l’enfant a consenti tacitement à la publication, ce d’autant plus aisément que l’enfant n’osera peut-être pas dire non à ses parents. De plus, une “mode sociale” tend aujourd’hui à bafouer les droits de la personnalité : on se prend sans arrêt en photo et ensuite on publie ces photos sur Internet sans même demander aux personnes qui y figurent si elles sont d’accord. Non seulement ce n’est pas acceptable, mais c’est contraire au droit. Alors que des adultes oseront demander à ce que la photo soit retirée, les enfants n’oseront peut-être pas le faire, ou moins facilement. C’est précisément parce qu’ils sont plus fragiles qu’ils doivent être mieux protégés. Et cette responsabilité revient aux parents.

(Sources de la plupart des informations juridiques : Deschenaux/Steinauer, Personnes physiques et tutelle, Stämpfli Verlag)