Utiliser la marque d'un concurrent comme mot-clé dans Google Adwords : légal en Suisse ?

La question de l’usage de la marque d’un concurrent en tant que mot-clé pour faire afficher une publicité renvoyant vers son propre site a connu des rebondissements ces dernières années. Jusqu’en 2010, la situation n’était pas claire en Europe. Les tribunaux émettaient des opinions divergentes : alors que certains considéraient que cette pratique relevait d’un marché concurrentiel et ne posait dès lors pas de problème fondamental, d’autres argumentaient que cela créait un risque de confusion pour les consommateurs.

Puis, la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a mis un peu d’ordre avec un arrêt C-236/08 (2010) dans lequel elle avait conclu que :

la sélection par un opérateur économique […] d’un mot clef déclenchant, en cas de requête utilisant ce mot, l’affichage d’un lien proposant de se connecter à un site exploité par cet opérateur afin d’offrir à la vente des produits ou de services, d’un signe reproduisant ou imitant une marque enregistrée par un tiers afin de désigner des produits identiques ou similaires, sans l’autorisation du titulaire de cette marque, ne constitue pas en soi une atteinte au droit exclusif […].

Dans un autre arrêt C-558/08 (2010), la CJUE a précisé les conditions auxquelles on peut interdire quand même l’utilisation de sa marque comme mot-clé par un concurrent :

[…] le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique ou similaire à cette marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers.

La CJUE a donc posé quelques conditions : l’annonceur peut utiliser la marque d’un concurrent pour afficher sa propre publicité via Google Adwords, mais il doit prendre garde à ne pas laisser de doute sur l’origine de ses produits et/ou services. Notamment, la marque recherchée par l’utilisateur ne doit pas apparaitre dans l’annonce, sauf dans le cas de produits d’occasion.

En 2011, la CJUE a encore eu à statuer sur cette question (arrêt C-323/09) et s’est penchée sur les fonctions de la marque. Elle a notamment jugé que l’utilisation de la marque d’un concurrent dans Google Adwords ne porte pas atteinte à la fonction de publicité de la marque, mais que cela peut potentiellement porter atteinte à la fonction d’investissement si l’usage de la marque comme mot-clé “gène de manière substantielle l’emploi par le titulaire de la marque pour acquérir ou conserver une réputation pouvant attirer ou fidéliser des consommateurs”.

En France, cette pratique est également tolérée. La Cour de cassation a pu se prononcer à plusieurs reprises et a systématiquement considéré que les publicités affichées sous la rubrique “liens commerciaux” sont de nature à permettre à un utilisateur moyen de savoir que les produits et/ou services en question ne proviennent pas du titulaire de la marque recherchée, uniquement lorsque ces publicités sont nettement séparées du résultat naturel de la recherche. Le démarchage de client n’est donc pas illégal dès le moment où il n’est pas déloyal.

En Allemagne, les tribunaux étaient peu enclins à admettre que la contrefaçon était exclue parce que le mot-clé utilisé n’était pas affiché pour l’utilisateur, à l’inverse des méta-éléments. Cependant, comme l’affichage de la publicité se fait dans une section séparée des résultats de recherche, le risque de confusion n’existait pas.

En Suisse

En vertu de l'art. 3 lit. d de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD), agit de façon déloyale celui qui, notamment, prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d’autrui.

Selon la loi fédérale sur la protection des marques et des indications de provenance (LPM), il y a un risque de confusion lorsqu’il y a une probabilité de confondre des marques. Le risque est direct si  les milieux économiques concernés sont induits en erreur ; le risque est indirect en particulier si le public dissocie les signes, mais est amené à penser qu’un lien économique ou juridique existe entre les entreprises.

À ma connaissance, seul un arrêt a été rendu sur cette question en Suisse, et il provient du Tribunal cantonal de Thurgovie (07.09.2011). Le jugement explique que l’utilisation de la marque d’un concurrent comme mot-clé constitue un usage dans les affaires (art. 13 LPM), mais n’a pas lieu à des fins distinctives. Comme la CJUE et les tribunaux français et allemands, le Tribunal cantonal affirme que si le mot-clé n’est pas contenu dans la publicité, l’utilisateur n’attache pas à la publicité une fonction d’indication de provenance et n’en déduit pas que la publicité provient de l’entreprise dont il a recherché la marque. Dès lors, un risque de confusion est exclu selon l'art. 3 lit. d LCD.

En se référant à la clause générale de la LCD (art. 2), qui stipule que

Est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients,

le Tribunal cantonal estime que la simple apparition d’une publicité dans ce contexte n’entraine pas un transfert de réputation, et que l’usage de la marque comme mot-clé ne restreint pas la liberté de décision de l’utilisateur. Opinion renforcée par le fait que la publicité est affichée séparément des autres résultats naturels.

Commentaire

Malgré le fait que le raisonnement juridique paraisse solide, il n’en reste pas moins qu'une entreprise qui utilise la marque d’un concurrent se sert de la réputation de ce dernier pour son propre profit. Le développement de la réputation d’une marque prend du temps, et coûte de l’argent. Il faut souvent déployer des efforts considérables pour arriver à se faire une place sur le marché.

N’est-il pas malhonnête, voire déloyal, qu’une société se serve de cette réputation pour détourner des clients potentiels ? Imaginons qu’un utilisateur a entendu parler d’une marque, qu’il la connait déjà ou qu’une connaissance lui en a parlé. Cet effet est le résultat des efforts de l’entreprise pour faire connaitre sa marque. Lorsque cet utilisateur cherche cette marque sur Google, il trouvera certainement le site de l’entreprise titulaire, mais il se verra proposer une série de liens publicitaires vers des concurrents dont le seul effort pour apparaitre à cet endroit et à ce moment est d’avoir payé pour utiliser la marque d’un tiers.

S’il est difficile d’argumenter contre l’inexistence d’un risque de confusion, il n’en reste pas moins que cette pratique s’apparente à du parasitisme. Et qui plus est légal, au vu du raisonnement du Tribunal cantonal thurgovien.