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Les mesures proposées par la Suisse contre le piratage

Le groupe de travail sur le droit d’auteur (AGUR12) a rendu son rapport final le mois dernier. En résumé, ce rapport propose des bases légales pour l’instauration d’une “notice and takedown (and stay down) procedure” afin de retirer les contenus illégaux proposés sans l’accord des ayants droit. Pour autant, la situation actuelle en matière de “téléchargement illégal” ne changera pas : les internautes suisses pourront continuer à télécharger librement des oeuvres protégées mises à disposition illégalement (voir En Suisse, ne dites pas “téléchargement illégal”).

Origine

Composé de six représentants des artistes, de trois représentants des producteurs, de trois représentants des utilisateurs, de trois représentants des consommateurs et de trois représentants de l’administration, l’AGUR12 avait été institué en août 2012 par la Conseillère fédérale Simonetta Sommaruga. Son mandat était large.

Le mandat du groupe de travail est de mettre en lumière, d’ici à la fin de 2013, des possibilités d’adapter le droit d’auteur à l’état actuel de la technique. À cette fin, il est chargé d’une série de tâches concrètes : développer des modèles de gestion en phase avec les utilisations actuelles d’œuvres sur Internet; identifier et éliminer des restrictions d’utilisation involontaires et des entraves non souhaitées à la concurrence tout en assurant une rémunération appropriée pour l’utilisation de contenus protégés par le droit d’auteur; procéder à une analyse approfondie des modalités de la gestion collective afin d’identifier des moyens permettant d’en accroître l’efficience et d’en réduire les coûts, moyennant notamment la définition de mesures à court terme; déterminer les possibilités offertes par les outils existant dans le droit en matière de surveillance et, en particulier, par une mise en œuvre de ces outils adaptée à la pratique dans ce domaine; vérifier si, sur certains points, des adaptations de lois s’imposent en matière de droit d’auteur et, le cas échéant, présenter des propositions de modification susceptibles de recueillir un consensus; examiner de manière approfondie la manière dont les intérêts respectifs des acteurs du domaine sont représentés dans la législation en matière de droit d’auteur et formuler des recommandations pour une éventuelle adaptation du modèle en vigueur.

Cinq axes prioritaires

Après une douzaine de réunions, le groupe de travail propose dans son rapport final des mesures s’articulant autour de “cinq axes prioritaires”, dont trois qui ont spécifiquement trait au piratage :

  1. améliorer l’information aux consommateurs,
  2. développer les offres légales afin d’en augmenter l’attrait,
  3. simplifier la lutte contre le piratage,
  4. accroître l’efficience et la transparence des sociétés de gestion, et
  5. adapter les restrictions du droit d’auteur aux évolutions récentes.

Cet article ne traitant que du piratage, je ne détaillerai que la troisième mesure (les deux premières sont suffisamment claires) et ne commenterai que les trois premières.

La troisième mesure vise à simplifier la lutte contre le piratage et contient plusieurs volets.

Notice and takedown procedure

La première proposition est celle du retrait de contenu sur demande des ayants droit (notice and takedown procedure). À l’instar de ce que prévoit le droit européen, en particulier la directive européenne 2000/31/CE, les hébergeurs devraient retirer les contenus déposés sur leurs serveurs lorsque les ayants droit ou une autorité compétente leur signalent ces contenus. Cette procédure pourrait être introduite par un code de conduite des hébergeurs, autrement dit par une autorégulation des acteurs du milieu, en lieu et place de dispositions légales.

Stay down procedure

Cependant, les hébergeurs dont le business repose sur le piratage devraient prendre des mesures supplémentaires pour s’assurer que le contenu retiré ne réapparaisse pas sur ses serveurs (stay down procedure). À l’évidence, un système autorégulé n’est pas vraisemblable dans un tel scénario au vu des acteurs impliqués. Dès lors, on voit mal comment l’État pourrait légiférer sur cet aspect sans prendre en compte la notice and takedown procedure.

Blocage des contenus

Un blocage des contenus par les fournisseurs d’accès à Internet (FAI) fait partie des idées soumises. Envisagé notamment sous la forme d’un blocage d’adresses IP ou d’un verrouillage DNS (facilement contournables au moyen de VPN, par exemple), il ne serait appliqué que dans les cas graves et seule une autorité pourrait ordonner un tel blocage. Le rapport ne définit pas la notion de “cas grave”, mais souligne que l’accès au juge doit être garanti et qu’il faut prévenir l’overblocking dans la mesure du possible, c’est-à-dire “le blocage des contenus licites en même temps que celui des contenus illicites”. Les coûts du blocage seraient pris en charge par les ayants droit.

Messages d’information aux abonnées

Les FAI devraient envoyer des messages d’information à leurs abonnés qui enfreindraient gravement le droit d’auteur au moyen de réseaux pair-à-pair (peer-to-peer, P2P). Ces messages seraient envoyés sur indication des titulaires des droits ou d’une autorité. Le but de cette mesure serait de signifier à l’abonné – ou plutôt, le mettre en demeure – que sa connexion est utilisée à des fins illégales, que l’atteinte est grave et qu’il lui faut remédier à la situation afin d’éviter des poursuites, par exemple en sécurisant sa connexion ou en rendant attentif à ces violations les membres de son ménage.

Poursuites civiles et pénales

Une section poursuites civiles et pénales est prévue, mais se limite aux actions contre les utilisateurs de réseaux P2P qui porteraient gravement atteinte aux droits d’auteur ((Ce qui est logique puisque le téléchargement direct depuis une source illégale resterait licite.)), c’est-à-dire aux utilisateurs qui mettent des oeuvres à disposition par ce biais. Une fois que le FAI aura envoyé un message d’information (cf. ci-dessus) et si l’abonné reste passif, le FAI devrait communiquer l’identité de l’abonné aux ayants droit. Cette communication n’interviendrait cependant que sur ordre d’une autorité compétente. Ce système serait utile pour une action civile, car cela éviterait aux ayants droit de déposer une plainte pénale pour obtenir l’identité de l’abonné ((En effet, une action civile ne peut pas être déposée “contre X” ou contre une personne non identifiée : les parties doivent être désignées (art. 221 CPC). Ainsi, une fois la plainte pénale déposée contre un abonné identifié uniquement par une adresse IP, le ministère public pourra obtenir du FAI l’identité de l’abonné en demandant la levée du secret des télécommunications. Cette information sera versée au dossier pénal qui peut être consulté par les ayants droit et l’abonné.)).

Responsabilité des intermédiaires

La dernière proposition du volet “piratage” vise l'exonération de responsabilité des intermédiaires techniques (FAI, hébergeurs, moteurs de recherche, etc.). Le rapport préconise ici de reprendre le droit européen contenu notamment dans la directive européenne sur le commerce électronique (directive 2000/31/CE). Comme je le relevais en 2012 dans mon Mémoire de Master (p. 25 et suivantes), le droit suisse ne connaît pas de dispositions spécifiques concernant la responsabilité des intermédiaires. Selon le droit actuel, il serait envisageable de retenir un hébergeur comme complice des infractions au droit d’auteur commises par les internautes.

Ainsi, si les FAI ne sont pas à l’origine de la transmission de données (ils ne l’initient pas), s’ils ne sélectionnent pas les destinataires de la transmission et s’ils ne modifient pas les informations, ils ne seraient pas tenus responsables. Il en irait de même pour les hébergeurs s’ils n’ont pas connaissance des infractions et s’ils agissent rapidement pour retirer les contenus contrefaisants ou rendre leur accès impossible.

Commentaire

De manière générale, ce rapport met en avant une fois de plus l’art typiquement suisse du consensus. D’un côté, la criminalisation des internautes est abandonnée (le téléchargement de source illégale reste licite, le partage d’oeuvres protégées sans l’accord des ayants droit reste illégal), mais de l’autre on tente d’impliquer tous les acteurs dans un système copié collé de ce qui se fait déjà en Europe. Les sites suisses de partages de fichiers seraient donc bientôt menacés par de potentielles nouvelles dispositions légales et par une coopération accrue des ayants droit et des intermédiaires techniques.

Il n’en reste pas moins que le rapport satisfait toutes les parties en général, mais lorsqu’on regarde les mesures prises individuellement (chiffre 3 du rapport), le consensus est loin d’avoir été atteint. Les débats sous la coupole fédérale pour coucher dans une loi ces mesures s’annoncent donc compliqués et prendront beaucoup de temps.

Regardons maintenant les trois premières mesures.

Le premier axe du rapport vise à mettre sur pied des campagnes d’information pour rendre le consommateur/internaute sensible aux effets du piratage notamment. L’intérêt de cette mesure n’est pas très clair. En effet, les précédents efforts de sensibilisation ont échoué, à tout le moins peut-on dire que leurs effets n’ont pas été à la hauteur des attentes. Différents pays d’Europe ont également essayé, accompagnant parfois ces efforts de mesures répressives pour un résultat très mitigé. À part gaspiller l’argent du contribuable et des ayants droit, il n’est pas évident de voir où cela peut mener. Il serait plus judicieux d’investir dans la visibilité des offres légales.

Concernant ce point, c’est effectivement une nécessité de développer les offres légales sur Internet, de lever les obstacles juridiques pour qu’ils gagnent en popularité et qualité. Internet a bouleversé le marché de la culture en passant d’un système où la rareté des oeuvres prévalait, à un système d’abondance quasi infinie qui n’est que peu compatible, voire incompatible avec les modèles économiques antérieurs. La popularité du piratage baissera plus il y aura d’oeuvres disponibles et d’artistes  présents sur les plateformes légales, plus il sera facile d’acheter un morceau et de le télécharger, moins il y aura de restrictions à l’utilisation des oeuvres achetées. Il est cependant frappant que le rapport ne développe pas plus en avant cet aspect pourtant crucial.

Sur le sujet du piratage, si l’instauration d’une notice and takedown procedure est à saluer, la stay down procedure est une nouveauté qui va poser des problèmes. Tout d’abord, c’est techniquement difficile à réaliser et entraine un risque important d’overblocking. Enfin, ce genre de mesure induit un risque de contrôle a priori des données qui pourrait être assimilé à une forme de “censure”.

Concernant le message d’information aux abonnés, ce système irait à l’encontre de la jurisprudence du Tribunal fédéral dans l’affaire Logistep (voir cet article). Le Tribunal fédéral avait considéré que les adresses IP étaient des données personnelles soumises à la loi fédérale sur la protection des données (voir notamment cet article). Leur traitement est donc soumis à l’accord de la personne concernée (l’abonné) sauf en cas d’intérêt privé ou public prépondérant, ou de base légale dispensant de l’accord. Selon le préposé fédéral à la protection des données, l’obtention d’adresses IP par les ayants droit au moyen de la surveillance des réseaux P2P peut répondre à un intérêt privé prépondérant. L’adoption de bases légales qui iraient dans le sens du rapport de l’AGUR12 pourrait changer la situation.

De manière générale, le rapport recommande un alignement sur le droit européen qui devrait satisfaire l’Union européenne, ainsi que les États-Unis dont le Congrès avait décidé d’ajouter la Suisse à sa “piracy watchlist” en 2012 – au motif que la Suisse était l’un des pires pays en regard de la protection des droits d’auteur à cause de son cadre juridique inadéquat.

Commentaire (bis)

Toujours est-il que les recommandations vont globalement dans le bon sens. Certes, rien n’est parfait puisqu’on a cherché un consensus. Sur la question du piratage, les recommandations vont permettre de rattraper notre retard et d’adopter des solutions qui assurent une meilleure protection du droit d’auteur sans pour autant trop péjorer la situation pour les consommateurs.

Contrairement à mon ami SwissTengu, je ne pense pas que le rapport veut étendre les sanctions civiles ou pénales. On les adapte pour arriver à un système qui, à mon sens, prend mieux en compte les intérêts de toutes les parties. Effectivement, on ne donne pas plus de droits aux consommateurs, mais on n’étend pas vraiment le champ d’action des ayants droit afin de leur permettre de déposer des actions civiles ou pénales tous azimuts. Cependant, comme lui, je regrette que le rapport ne développe pas l’aspect “offre légale” qui aurait mérité d’être sous les feux de la rampe, puisqu’il constitue la principale solution au problème du piratage.

À l’instar d’Alexis Roussel, Président du Parti Pirate Suisse, je ne vois également pas l’intérêt d’une campagne d’information, et je le rejoins sur le fait que le rapport n’innove pas vraiment. À la décharge du groupe de travail, je me demande si l’innovation était réellement possible. Il aurait en tout cas été souhaitable d’explorer plus à fond d’autres pistes, comme la licence globale (rejetée par le rapport sans réel développement ; voir cet article pour une analyse de la licence globale). Pourtant, affirmer que le groupe AGUR12 rate sa cible est exagéré. Il a globalement rempli son mandat et propose diverses adaptations qui sont plus que bienvenues.

Peut-être les espoirs étaient-ils grands de voir le groupe AGUR12 accoucher d’un système révolutionnaire, équitable, satisfaisant tout un chacun. D’où une sorte de déception. Il n’en reste pas moins que c’est un premier pas et il en faudra d’autres (surtout à l’international) ainsi que du temps pour faire bouger l’économie et le droit.