Une personne atteinte d'Alzheimer consent-elle valablement à un rapport sexuel ?

Aux États-Unis, dans l’Iowa, le procès d’Henry Rayhons vient de s’ouvrir. Cet homme est accusé d’avoir entretenu des rapports sexuels avec sa femme, atteinte de la maladie d’Alzheimer. La question qui se pose est celle du consentement de sa femme (laquelle est décédée en août 2014) : alors qu’elle était très certainement consentante avant sa maladie, l’était-elle encore et pouvait-elle l’être une fois atteinte ? Je m’intéresserai ici à la situation juridique en droit suisse, laquelle ne semble pas être des plus satisfaisantes. Qu’est-ce que la capacité de discernement et comment l’apprécier dans une telle situation, tout en préservant si possible la liberté sexuelle de la personne atteinte ? Tentative de réponse.

Aperçu des normes pénales suisses

Introduction

En Suisse, il existe des dispositions légales qui condamnent les actes d’ordre sexuel sur des personnes incapables de discernement, des personnes hospitalisées ou dans un rapport de dépendance.

Les normes pénales suisses qui s’appliqueraient au cas américain ci-dessus sont l’art. 191 CP,

Celui qui, sachant qu’une personne est incapable de discernement ou de résistance, en aura profité pour commettre sur elle l’acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d’ordre sexuel, sera puni d’une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

ou l’art. 192 CP,

Celui qui, profitant d’un rapport de dépendance, aura déterminé une personne hospitalisée, internée, détenue, arrêtée ou prévenue, à commettre ou à subir un acte d’ordre sexuel, sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

voire l’art. 193 CP,

Celui qui, profitant de la détresse où se trouve la victime ou d’un lien de dépendance fondé sur des rapports de travail ou d’un lien de dépendance de toute autre nature, aura déterminé celle-ci à commettre ou à subir un acte d’ordre sexuel sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Pour résumer comment ces dispositions pénales sont appliquées, je vous propose deux arrêts du Tribunal fédéral. Les citations ont volontairement été omises pour ne pas alourdir l’article, elles peuvent être retrouvées sur le site du Tribunal fédéral.

L’art. 191 CP

Arrêt du Tribunal fédéral 6B_10/2014 du 1er mai 2014.

[…] Cette disposition protège, indépendamment de leur âge et de leur sexe, les personnes incapables de discernement ou de résistance dont l’auteur, en connaissance de cause, entend profiter pour commettre avec elles un acte d’ordre sexuel […]. Son but est de protéger les personnes qui ne sont pas en état d’exprimer ou de manifester physiquement leur opposition à l’acte sexuel. À la différence de la contrainte sexuelle (art. 189 CP) et du viol (art. 190 CP), la victime est incapable de discernement ou de résistance, non en raison d’une contrainte exercée par l’auteur, mais pour d’autres causes. L’art. 191 CP vise une incapacité de discernement totale, qui peut se concrétiser par l’impossibilité pour la victime de se déterminer en raison d’une incapacité psychique, durable (p. ex. maladie mentale) ou passagère (p. ex. perte de connaissance, alcoolisation importante, etc.) ou encore par une incapacité de résistance parce qu’entravée dans l’exercice de ses sens, elle n’est pas en mesure de percevoir l’acte qui lui est imposé avant qu’il soit accompli et, partant, de porter un jugement sur celui-ci et, cas échéant, le refuser […]. L’art. 191 CP exige que l’auteur ait profité de l’incapacité de discernement ou de résistance de la victime, autrement dit qu’il ait exploité l’état ou la situation dans laquelle elle se trouvait. Cela ne signifie pas que tous les actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance sont punissables. L’infraction n’est ainsi pas réalisée si c’est la victime qui a pris l’initiative des actes sexuels ou si elle y a librement consenti […].

Sur le plan subjectif, l’art. 191 CP définit une infraction intentionnelle. La formule “sachant que” signifie que l’auteur a connaissance de l’incapacité de discernement ou de résistance de la victime. […] Selon la doctrine dominante, le dol éventuel suffit. Agit donc intentionnellement celui qui s’accommode de l’éventualité que la victime ne puisse pas être, en raison de son état physique ou psychique, en situation de s’opposer à une sollicitation d’ordre sexuel, mais lui fait subir malgré tout un acte d’ordre sexuel […].

L’art. 192 CP

Arrêt du Tribunal fédéral 6B_1010/2013 du 17 février 2014.

La notion d’hospitalisation doit être comprise dans un sens large. Une personne est considérée hospitalisée notamment si elle est pensionnaire dans une maison de retraite […]. L’auteur doit se trouver dans un lien de dépendance avec la victime et doit avoir une position dominante par rapport à celle-ci. Il peut être celui qui a l’autorité sur la personne ou un collaborateur spécialisé comme un infirmier, un aide-soignant ou toutes les personnes qui prennent soin des patients […]. Outre l’existence d’un lien de dépendance, l’art. 192 CP exige que l’auteur de l’infraction en ait profité afin de déterminer sa victime à commettre ou à subir un acte d’ordre sexuel. Pour ce faire, il faut que la victime ait été influencée par la situation dans laquelle elle se trouvait et par la position qu’occupait l’auteur par rapport à elle […]. À cet égard, il est admis que les patients d’un hôpital ne peuvent pas se soustraire sans difficulté à l’influence du personnel soignant […].

L’infraction n’est pas réalisée si l’on doit conclure, même au bénéfice du doute, que la personne entravée dans sa liberté a consenti de manière totalement libre, sans être en rien influencée par sa situation particulière, par exemple en prenant librement l’initiative […].

L’art. 193 CP

Dans le même arrêt, le Tribunal fédéral a explicité l’art. 193 CP.

La notion d’exploitation d’un lien de dépendance figure également à l’art. 193 CP qui constitue une règle générale et subsidiaire par rapport à l’art. 192 CP, lequel est conçu pour l’hypothèse particulière d’une personne hospitalisée, internée ou détenue […]. À l’instar de l’art. 192 CP, l’art. 193 présuppose que la personne concernée accepte de commettre ou de subir les actes d’ordre sexuel en question. Si elle est sous l’emprise de l’auteur, sa décision d’accepter ou de refuser les actes d’ordre sexuel n’est pas entièrement libre. Même si elle donne son accord exprès et apporte sa participation, l’auteur est punissable pénalement lorsque la dépendance de cette personne l’a rendue consentante […]. Du point de vue subjectif, il faut que l’acte soit intentionnel. L’auteur doit savoir ou tout au moins supposer que la personne concernée n’accepte les actes d’ordre sexuel en question qu’en raison du lien de dépendance […].

La capacité de discernement

L’art. 16 du Code civil suisse (CC) a été modifié avec le nouveau droit de protection de l’adulte, entré en vigueur le 1er janvier 2013. La norme se référait à la maladie mentale et à la faiblesse d’esprit comme causes entravant la faculté d’une personne d’agir raisonnablement. Dans sa version actuelle, l’art. 16 CC dispose que “toute personne qui n’est pas privée de la faculté d’agir raisonnablement en raison de son jeune âge, de déficience mentale, de troubles psychiques, d’ivresse ou d’autres causes semblables est capable de discernement au sens de la présente loi”.

Selon la loi, la capacité de discernement est la faculté d’agir raisonnablement. La capacité de discernement est présumée, il revient donc à celui qui la conteste d’en apporter la preuve (art. 8 CC).

Il convient cependant de nuancer le propos. La capacité de discernement n’est pas donnée ou retirée de manière purement abstraite si l’une des conditions de l’art. 16 CC est remplie. Au contraire, elle est relative et s’apprécie concrètement en relation avec un acte précis. Il n’existe pas, juridiquement, de “degrés” de capacité de discernement.

La doctrine et la jurisprudence s’accordent sur le fait que la capacité de discernement comprend deux composantes : intellectuelle et volitive. La composante intellectuelle concerne la capacité de percevoir le sens, l’utilité et la portée juridique d’un acte donné et de se déterminer librement. Quant à la volonté, elle touche à l’aptitude à agir conformément à sa propre perception des choses et à suivre sa propre volonté, librement formée, et suppose une certaine capacité à résister à des influences extérieures (Büchler/Michel, Protection de l’adulte, FamKOMM 2013, p. 1018, n° 7).

L’art. 16 CC mentionne explicitement la déficience mentale et les troubles psychiques comme des éléments excluant (en principe) la capacité de discernement. La déficience mentale est, selon le Message du Conseil fédéral (FF 2006 6635, pp. 6676 et 6726), une déficience de l’intelligence, congénitale ou acquise, de degrés divers. Le trouble psychique englobe toutes les pathologies mentales reconnues en psychiatrie, à savoir les psychoses et les psychopathies ayant des causes physiques ou non ou encore les démences, notamment la démence sénile (Message, p. 6676).

La maladie d’Alzheimer

Cette maladie, décrite pour la première fois par Alois Alzheimer en 1906, est causée par la perte progressive des cellules du cerveau. Le fonctionnement de ce dernier se détériore donc lentement, des groupes de cellules nerveuses ne fonctionnent plus et meurent. Selon le site de l’Association Alzheimer Suisse,

La mort des cellules affecte des régions du cerveau qui jouent un rôle important pour la mémoire, le langage, la planification, les capacités pratiques et l’orientation dans l’espace. Progressivement, les symptômes de la maladie s’aggravent, et de nouveaux symptômes apparaissent.

On reconnait sept stades à la maladie d’Alzheimer, selon un système créé par le Dr Reisberg, décrivant les étapes de détérioration des capacités cognitives (le stade 4 étant considéré comme modéré).

Alzheimer et capacité de discernement

Il apparait que la maladie d’Alzheimer tombe sous le coup de l’art. 16 CC comme étant une cause excluant en principe la capacité de discernement. Cependant, cette exclusion est relative (cf. ci-dessus). L’Association Alzheimer Suisse le reconnait d’ailleurs.

En raison des limitations cognitives croissantes qui découlent de leur maladie, les personnes atteintes de démence ont de plus en plus de peine à gérer leurs affaires. Elles dépendent alors davantage de l’aide de leurs proches ou d’autres personnes. Juridiquement parlant, les personnes atteintes de démence perdent, à un moment donné de leur maladie, leur capacité de discernement. En conséquence, elles n’ont plus la capacité juridique de conclure des contrats ou de donner leur accord à des mesures médicales.

Alzheimer et consentement à une relation sexuelle

Autant le dire d’emblée : il n’y a pas de réponse abstraite à donner à la question posée en titre. Au contraire, la réponse à apporter à cette question dépendra de la personne malade, de ses facultés cognitives.

Il est très certainement admissible que la sexualité ne soit pas un aspect de la vie humaine qui n’est réservé qu’aux personnes en bonne santé, physique et mentale. C’est du moins le résultat d’une étude conduite en 1997, et d’une autre (Ballard, Attitudes, Myths and realities: Helping family and professional caregivers cope with sexuality in the Alzheimer’s patient, Sexuality & disability, vol. 13, 1995), de 1995. L’activité sexuelle se trouve aussi être une source de confort et de réconfort pour des couples dont l’un (voire les deux) est atteint de démence. Même sans être atteint de démence, la sexualité est bénéfique pour le bien-être physique, psychologique et émotionnel d’une personne âgée (Micaela Vaerini, Les droits de la personnalité des personnes âgées en établissement, ZKE RMA 3/2014, p. 207).

On ne voit pas pour quel motif un juge considérerait que la sexualité n’est l’apanage que des personnes en bonne santé.

Par ailleurs, bien que l’activité sexuelle puisse baisser en cas de démence (c’est le plus souvent le cas), elle peut également augmenter chez les personnes atteintes. Et même si l’envie d’entretenir des relations baisse, il n’en demeure pas moins que le besoin de contacts physiques, voire intimes, demeure (Micaela Vaerini, Les droits de la personnalité des personnes âgées en établissement, ZKE RMA 3/2014, p. 207).

Comme le relève Micaela Vaerini,

En Suisse, il n’y a pas vraiment eu de débat au sujet de la sexualité des personnes incapables de discernement. Les personnes âgées souffrant de démence sont le plus souvent simplement considérées comme incapables de donner un consentement valable à tout comportement sexuel.

Cet état de fait est inquiétant, car il implique que l’on fait fi de la relativité de la capacité de discernement. Une personne incapable de discernement (par ex. parce qu’elle ne peut plus gérer ses affaires courantes en raison d’un déficit cognitif modéré) pourrait encore avoir la faculté d’agir raisonnablement en matière de sexualité.

Il conviendrait donc, avant d’exclure toute éventualité sur un a priori, d’évaluer la capacité de discernement de la personne atteinte de démence, en particulier sur le thème de la sexualité. Une personne incapable de discernement pour certains actes ne doit pas se voir totalement privée de sa liberté personnelle (protégée par l’art. 10 de la Constitution fédérale).

Micaela Vaerini estime que pour qu’une personne soit considérée comme capable de discernement, “il suffit qu’elle comprenne la nature sexuelle de l’acte et que l’acte soit volontaire”. Elle déclare en outre que

tant le praticien que les juges devront garder à l’esprit la doctrine américaine en vertu de laquelle, le niveau de discernement requis pour consentir valablement à une relation sexuelle en l’absence de risques particuliers doit être relativement bas, de sorte qu’il s’approche de celui nécessaire à une décision relative à la saveur d’une glace.

L’analogie avec le choix relatif à la saveur d’une glace me parait aller trop loin, bien que le raisonnement basé sur les risques encourus soit à mon sens pertinent. Il en va quand même de l’intégrité corporelle et sexuelle de la personne atteinte de démence.

Bien qu’une approche favorable à la liberté sexuelle doive être préférée à une approche restrictive, il faut garder à l’esprit le risque d’abus (cf. les normes pénales exposées ci-dessus), de transmission de maladies sexuellement transmissibles, voire de grossesse (par ex. si la personne atteinte de démence est en âge de procréer).

Il revient donc aux proches, au personnel médical, voire au juge, de déterminer la nature des relations sexuelles envisagées, la situation de la personne souhaitant entretenir des relations sexuelles avec la personne atteinte de démence. Les exigences pourront ainsi être plus élevées s’il y a un risque que la personne atteinte se voie transmettre une MST, en particulier si ce risque n’est pas perçu ou compris par la personne atteinte.

La question est plus sensible dans le cas d’un couple marié où l’un des époux est atteint de démence. Dans un tel cas, même après des années de mariage où les époux ont eu des relations sexuelles consenties (avant l’apparition de la maladie), on ne devrait pas pouvoir présumer, sur cette base, que le consentement à ces relations sexuelles reste intact. En outre, le mariage ne présuppose aucunement que les époux entretiennent ou ont entretenu des relations sexuelles. S’il sera probablement difficile pour l’époux en bonne santé de recourir à un examen médical pour déterminer la capacité de discernement de son époux malade relativement aux relations sexuelles, il n’en demeure pas moins que cet examen devra être réalisé, en particulier parallèlement à la progression de la maladie. Des relations sexuelles entre époux pourront être proscrites, même si elles ne présentent pas de risque particulier, s’il s’avère que l’époux atteint n’arrive plus à comprendre la nature de l’acte et/ou à y consentir.

Dans le cas américain cité en introduction, le médecin traitant l’épouse malade avait déclaré au mari que sa femme n’était pas en état d’entretenir des relations sexuelles. Malgré cela, l’époux a eu une relation sexuelle avec sa femme, sur son lit, dans la chambre du centre où elle était hospitalisée.

Malgré l’avis du médecin traitant, il me semble qu’on ne peut toutefois pas totalement exclure que l’épouse ait eu la capacité de discernement, à un moment donné, pour consentir à une relation sexuelle. En effet, l’examen du médecin traitant s’est fondé sur la base de questions, d’une discussion. Il est envisageable pourtant que l’épouse, face à son mari, ait éprouvé l’envie d’avoir une relation sexuelle avec lui et ait compris la portée de cet acte. En effet, selon Elizabeth Edgerly, psychologue clinique, l’état d’une personne atteinte de la maladie d’Alzheimer peut varier d’un jour à l’autre et elles peuvent être rassurées par le contact physique d’une personne qu’elle aime.

Conclusion

La question est des plus épineuses. L’analyse du niveau de capacité de discernement nécessaire pour consentir à des relations sexuelles est une problématique mêlant science et sociologie, notamment. L’avis de Micaela Vaerini est des plus intéressants et également très pertinent. En considérant que la liberté sexuelle doit, dans une certaine mesure, être favorisée, le niveau de discernement exigé d’une personne atteinte devrait être relativement bas dans une situation où il n’existe pas de risques particuliers, et vice-versa.

Dans tous les cas, seul un examen concret et régulier de la situation de la personne atteinte et de la progression de la maladie sera à même de poser les jalons nécessaires à garantir sa sécurité et son intégrité (par ex. pour ne pas l’exposer à des abus), mais aussi à lui laisser une certaine liberté en matière de sexualité, laquelle revêt encore souvent une certaine importance pour les personnes atteintes.