Un droit de propriété sur nos données ? Fausse bonne idée.

Le 15 mars 2018, Fathi Derder (conseiller national PLR) a déposé une initiative parlementaire ayant pour titre “Nos données nous appartiennent”. Pour rappel, une initiative parlementaire consiste à déposer un projet d’acte ou ses grandes lignes. Les travaux législatifs sont ensuite menés par une commission du Conseil national ou du Conseil des Etats.

Cette initiative parlementaire vise à modifier l’art. 13 de la Constitution fédérale, dont le texte actuel est

Al. 1 - Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu’elle établit par la poste et les télécommunications.

Al. 2 - Toute personne a le droit d’être protégée contre l’emploi abusif des données qui la concernent.

comme suit (les modifications sont en gras) :

Al. 1 - Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu’elle établit par la poste et les télécommunications et de toutes les données qui lui sont propres.

Al. 2 - Ces données sont la propriété de la personne, qui doit être protégée contre leur emploi abusif.

Le conseiller national justifie brièvement cette initiative parlementaire ainsi :

Notre société repose sur les données. Nos données. Elles sont un moteur essentiel de l’économie, de nos relations sociales, révèlent toute notre vie privée, et ont une très grande valeur. Or, paradoxalement, nos données ne nous appartiennent pas. Il est temps de corriger cette anomalie.

Une donnée personnelle, c’est un morceau d’information qui peut servir à identifier uniquement et individuellement une personne. Fathi Derder a raison lorsqu’il déclare que les données personnelles sont un moteur essentiel de l’économie, de nos relations sociales. Il a encore plus raison quand il affirme que nos données personnelles révèlent toute notre vie privée et qu’elles ont une très grande valeur. Encore faut-il savoir auprès de qui elles ont une grande valeur… Le comportement des utilisateurs semble montrer qu’ils n’attachent pas beaucoup de valeur à leurs données, alors que ces mêmes données sont ce que des sociétés comme Facebook et Google ont de plus précieux.

Je ne vais pas blâmer Fathi Derder de vouloir donner un plus grand contrôle aux citoyens (suisses) sur leurs données personnelles. Bien au contraire ! Et il est d’autant plus réjouissant de voir que des parlementaires fédéraux, malheureusement trop peu nombreux, se préoccupent de la situation actuelle. Il n’est d’ailleurs pas le premier à avoir cette idée, puisque Jean-Christophe Schwaab (ex-conseiller national PS) avait eu une idée similaire en 2015, avec sa proposition de rémunérer les internautes pour leurs données. Toutefois, je doute qu’octroyer un droit de propriété sur les données soit une solution appropriée. Voici pêle-mêle quelques arguments pour et contre.

Arguments pour

Si les droits suisse et européen actuels ne reconnaissent pas un droit de propriété sur les données personnelles d’un individu - on pourrait donc les considérer comme une res nullius -, il n’en reste pas moins qu’un tel droit est usuellement consacré par contrat. Ainsi, les conditions générales de nombreux services web prévoient que l’utilisateur reste “propriétaire des contenus qu’il publie ou partage”, ce qui inclut en principe les données personnelles. Le service web s’octroie une licence pour utiliser ces contenus mais n’en devient pas propriétaire. Cette conception mercantile est issue des Etats-Unis où les données personnelles sont une commodité comme une autre qu’on peut monnayer contre des services. C’est d’ailleurs ce que nous faisons toutes et tous (in)volontairement lorsque nous surfons sur le web, dès lors il serait logique de codifier ces pratiques.

Un droit de propriété sur les données faciliterait le partage des données entre personnes (physiques et/ou morales), et pourrait rééquilibrer les relations entre fournisseurs de services et utilisateurs. Cela forcerait des acteurs économiques à donner le choix aux utilisateurs de payer pour un service en cédant leurs données ou en déboursant une somme d’argent. Peut-être que les utilisateurs seraient rémunérés (ou plutôt dédommagés) pour l’utilisation de leurs données.

Arguments contre

Certes, un droit propriété aurait peut-être le mérite de rapidement régler la situation des données personnelles. Mais peut-on considérer des attributs et caractéristiques intangibles de notre personnalité, de notre condition d’être humain, comme des commodités ? J’en doute. Cela reviendrait à ramener la garantie de la sphère privée et sa protection à un système patrimonial. Un droit de la personnalité ne devrait pas pouvoir être mis sur le marché.

L’argument de la propriété qui permettrait aux utilisateurs d’être rémunérés pour la valeur de leurs données me parait d’emblée biaisé. En effet, nous ne fournissons pas nos données gratuitement, puisque nous le faisons “en échange” d’un service. Nous recevons donc quelque chose en retour, et ce quelque chose a une valeur que nous estimons être équivalente, sinon nous ne l’utiliserions pas. Le fait de vouloir rémunérer l’utilisateur en sus du service qu’on lui fournit ne me semble pas relever d’un échange équilibré de prestations. Le fait que les services s’enrichissent grâce à nos données ou que le service fourni aux utilisateurs n’aient pas la même valeur que celle de nos données ne me semble pas être un argument suffisant pour instituer un droit de propriété. (Voir à ce sujet mon opinion sur le fait que la sphère privée deviendrait une préoccupation de riches). En outre, la question (épineuse) du modèle économique à appliquer à un droit de propriété sur les données personnelles devrait être résolue.

Consacrer un droit de propriété sur les données conduira inévitablement à garantir ensuite leur “libre circulation” au sein de l’économie suisse, voire européenne. Une telle libre circulation implique une absence de contrôle, ce qui entrerait en contradiction avec les droits fondamentaux des citoyens, ainsi qu’avec la protection (des données) des consommateurs et utilisateurs. On pourrait même imaginer que des contrats pour des prestations usuelles contiennent des clauses rendant obligatoire la cession de données ; les consommateurs seraient donc plus souvent “dépossédés” de leurs données…

Nous savons aujourd’hui que les données non-personnelles ou anonymes peuvent quand même mener à l’identification d’une personne si elles sont combinées entre elles. Autrement dit, des données anonymes peuvent devenir des données personnelles lorsqu’on les agrège. Devrait-on alors considérer que toutes les données, même si elles ne sont pas personnelles, devraient être soumises à un droit de propriété puisqu’en fonction de leur combinaison, elles deviennent personnelles ?

Il est de notoriété publique que des acteurs économiques collectent des données personnelles sans que les personnes concernées n’aient consenti, parfois même sans qu’elle ne le sachent. Un droit de propriété ne réglera pas ce comportement, puisqu’il sera toujours possible de voler un objet ou une information appartenant à autrui. Le fait d’instaurer un droit de propriété pourrait renverser la situation actuelle en matière de responsabilité, et rendre les citoyens responsables de la manière dont leurs données sont utilisées, libérant ainsi les sociétés qui exploitent ces mêmes données.

Commentaire

Bien que j’y sois opposé sur le principe, un droit de propriété sur les données est une proposition que le Conseil fédéral devrait analyser en profondeur. Une étude pluridisciplinaire (juridique, économique, technique) doit être menée pour faire le tour de la question et analyser les implications qu’un tel droit pourrait avoir sur le droit fondamental à la vie privée des citoyens, sur l’économie, et plus généralement sur la démocratie. Une fois n’est pas coutume, c’est une proposition qui semble avoir un soutien de la part de personnes issues de la droite et de la gauche de l’échiquier politique.

Cependant, avons-nous si peu de contrôle sur nos données qu’il faille envisager un droit de propriété sur ces données ? A mon avis, la situation quant aux données ne devrait pas changer. Par contre, c’est par le biais d’une plus grande et plus forte régulation des secteurs économiques qui en font l’usage qu’on donnera aux citoyens un meilleur contrôle sur leurs données. C’est en forçant l’économie à respecter la personnalité des citoyens, à ne pas collecter des quantités d’informations sans le consentement de ces derniers, qu’on permettra aux utilisateurs de mieux maitriser la manière dont ils autorisent des tiers à traiter des informations à leur sujet.

Par cette initiative parlementaire, j’ai l’impression que Fathi Derder cherche à détourner l’attention des autorités sur une autre solution qu’une régulation du marché et des acteurs économiques relativement aux données personnelles. Je lui laisserai le bénéfice du doute à ce sujet.