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Voyeurisme : les cas canadiens et le droit suisse

Deux cas de voyeurisme ont été tranchés en ce début d’année 2019 par la justice canadienne, l’un par la Cour Suprême, l’autre par la Cour d’appel de l’Ontario.

Au Canada, le “voyeurisme” est une infraction pénale (art. 162 par. 1 du Code criminel) passible d’une peine privative de liberté de 5 ans au maximum.

Commet une infraction quiconque, subrepticement, observe, notamment par des moyens mécaniques ou électroniques, une personne — ou produit un enregistrement visuel d’une personne — se trouvant dans des circonstances pour lesquelles il existe une attente raisonnable de protection en matière de vie privée, dans l’un des cas suivants :
a) la personne est dans un lieu où il est raisonnable de s’attendre à ce qu’une personne soit nue, expose ses seins, ses organes génitaux ou sa région anale ou se livre à une activité sexuelle explicite ;
b) la personne est nue, expose ses seins, ses organes génitaux ou sa région anale ou se livre à une activité sexuelle explicite, et l’observation ou l’enregistrement est fait dans le dessein d’ainsi observer ou enregistrer une personne ;
c) l’observation ou l’enregistrement est fait dans un but sexuel.

Art. 162 par. 1 du Code criminel canadien

L’utilisation des enregistrements réalisés est également une infraction pénale, passible de la même peine.

Commet une infraction quiconque imprime, copie, publie, distribue, met en circulation, vend ou rend accessible un enregistrement ou en fait la publicité, ou l’a en sa possession en vue de l’imprimer, de le copier, de le publier, de le distribuer, de le mettre en circulation, de le vendre, de le rendre accessible ou d’en faire la publicité, sachant qu’il a été obtenu par la perpétration de l’infraction prévue au paragraphe (1).

Art. 162 par. 4 du Code criminel canadien

R. v. Jarvis (Cour Suprême, 14.02.2019)

Un enseignant a filmé en secret la poitrine de ses élèves avec un stylo-caméra alors qu’elles s’adonnaient à leurs activités scolaires usuelles dans les classes, couloirs et autres lieux communs. Les vidéos étaient prises en haute qualité et pouvaient être transférées sur un ordinateur.

La décision de la Cour Suprême conclut une saga judiciaire où les instances précédentes ont conclu que le comportement de l’enseignant n’était pas constitutif de voyeurisme. Le juge de première instance n’avait pas retenu que les enregistrements étaient réalisés dans un but sexuel. En appel, les juges ont retenu (à 2 contre 1) que l’enregistrement était bien réalisé dans un but sexuel mais que les élèves n’avaient pas d’attentes raisonnables en matière de vie privée.

La Cour Suprême devait donc trancher la seule question importante ici : les élèves ont-ils des attentes raisonnables de protection de leur vie privée, en particulier vis-à-vis des enregistrements effectués par l’enseignant ?

A l’unanimité, les juges ont reconnu l’enseignant coupable. En effet, les élèves pouvaient raisonnablement s’attendre à ne pas être filmées par un enseignant au moyen d’un stylo-caméra à l’école. Les juges ont indiqué que l’existence de cette expectative raisonnable dépendait de l’ensemble des circonstances du cas concret.

En d’autres termes, pour déterminer si cette expectative existe, il faut analyser les circonstances dans lesquelles il est raisonnable de s’attendre à ce qu’une personne ne fasse pas l’objet du type d’observation ou d’enregistrement qui a eu lieu. Doivent notamment être pris en compte les éléments suivants :

  • l’endroit où se trouvait la personne lorsqu’elle a été observée ou enregistrée,
  • la nature du comportement (qu’il s’agisse d’observation ou d’enregistrement),
  • la connaissance par la victime d’une observation ou d’un enregistrement potentiel ou le consentement de celle-ci à une telle observation ou à un tel enregistrement,
  • la façon dont l’observation ou l’enregistrement a été effectué,
  • l’objet ou le contenu de l’observation ou de l’enregistrement,
  • les règles, règlements ou politiques qui régissent l’observation ou l’enregistrement en question,
  • la relation entre la personne qui a été observée ou enregistrée et la personne qui l’a observée ou enregistrée,
  • le but pour lequel l’observation ou l’enregistrement a été fait, et
  • les qualités personnelles de la personne observée ou enregistrée.

“Privacy”, as ordinarily understood, is not an all-or-nothing concept […].

Cour Suprême

La Cour Suprême ajoute une précision importante : le fait de se trouver dans un espace public ou semi-public n’anéantit pas automatiquement les expectatives relatives à la vie privée selon l’art. 162 du Code criminel.

L’inclusion des lettres b) et c) à l’article 162 alinéa 1 indique que le Parlement a compris qu’une personne pouvait raisonnablement s’attendre à ce que sa vie privée soit protégée ailleurs que dans un endroit où la nudité ou une activité sexuelle explicite peut raisonnablement être prévue ou est effectivement pratiquée.

Cour Suprême

R. v. Trinchi (Cour d’appel de l’Ontario, 02.05.2019)

Un homme et une femme entretiennent une relation amoureuse à longue distance (Toronto - Thunder Bay) et se servent régulièrement de Skype pour avoir des échanges intimes et sexuels par vidéos. Les deux sont nus et ont conscience qu’ils se filment et que les images sont transmises à l’autre. Cependant l’homme fait des captures d’écran de sa compagne nue et dans des positions sexuellement provocantes, sans qu’elle le sache. Il les enregistre sur son ordinateur et les transmet ensuite à des tiers lorsque la femme met fin à leur relation. L’homme est accusé de plusieurs infractions, dont celle de voyeurisme, à laquelle le juge de première instance l’a condamné.

En appel, le prévenu a avancé que la plaignante avait posé nue de manière volontaire devant une caméra et qu’en de telles circonstances elle ne pouvait pas s’attendre à une protection de sa vie privée. Il a déclaré aussi ne pas avoir agi subrepticement car la plaignante n’a, à aucun moment, indiqué ne pas vouloir que son compagnon d’alors ne prenne pas de captures d’écran, et il n’a à aucun moment indiqué qu’il n’en prendrait pas. Selon lui, le voyeurisme nécessite une preuve de l’état d’esprit du prévenu, autrement dit une preuve qu’il a voulu agir subrepticement.

La Cour d’appel n’a pas suivi ce raisonnement.

La plaignante est certes volontairement et sciemment apparue à la caméra dans leurs vidéochats dans le but exprès de se montrer nue et dans des poses sexuelles. Le prévenu reconnaît que le fait d’avoir des activités sexuelles dans sa propre chambre à coucher est une circonstance qui suscite de grandes attentes en matière de vie privée. Toutefois, il soutient que la plaignante l’a admis dans son cercle de vie privée en s’exposant volontairement, sachant qu’elle le faisait au moyen d’une caméra, dont le but est de prendre des images. Il soutient aussi que le Parlement a créé l’infraction pour s’appliquer au “voyeur” électronique, et non à un partenaire intime.

La Cour d’appel rejette cet argument en se référant à l’arrêt Jarvis de la Cour Suprême, dans lequel elle déclare que

[…] une personne qui choisit de se déshabiller et de se livrer à une activité sexuelle avec une autre personne […] s’attend nécessairement à être observée par cette autre personne lorsqu’elle est nue et se livre à cette activité. Sa vie privée serait néanmoins violée si cette autre personne, à son insu, enregistrait sur vidéo les deux personnes se livrant à l’activité sexuelle.

R. v. Jarvis - Cour Suprême

Ce seul exemple fournit à la Cour d’appel le moyen de conclure que la plaignante s’attendait raisonnablement à ce que le prévenu ne fasse pas de captures d’écran de son activité sexuelle consensuelle, que celle-ci ait eu lieu dans un “espace virtuel” plutôt que dans une pièce physique. Elle s’attendait nécessairement à être observée par l’appelant dans la vidéo diffusée en direct, mais elle ne s’attendait pas à ce qu’il fasse un enregistrement permanent de sa nudité.

Il y a donc bien une distinction entre la simple observation et l’enregistrement d’une image permanente. Dans l’arrêt Jarvis, la Cour suprême a déclaré que l’intrusion dans la vie privée qui se produit lorsqu’une personne entend des paroles ou observe en passant est fondamentalement différente de l’intrusion qui se produit lorsque la même personne fait simultanément un enregistrement permanent. L’enregistrement saisit les détails sous une forme permanente qui peut être consultée, éditée, manipulée et étudiée par la personne qui a créé l’enregistrement et qui peut être partagée avec d’autres. Dans le cas d’espèce, les captures d’écran prises par le prévenu ont été distribuées à de nombreux contacts professionnels et personnels de la plaignante.

La Cour d’appel revient ensuite sur la notion de “subrepticement” qui ne fait en général pas de débat dans les cas de voyeurisme, mais qui nécessite un approfondissement en l’espèce puisque la plaignante savait qu’elle était filmée. La Cour d’appel conclut assez rapidement l’analyse en indiquant que le sens ordinaire du mot “subrepticement” inclut l’intention dans sa signification. Une personne qui observe ou enregistre avec l’intention que le sujet ne soit pas conscient qu’il le fait, tente d’éviter l’attention ou la détection. La plaignante a évidemment pu voir le prévenu pendant leurs vidéochats, mais celui-ci avait pris les captures d’écran d’une manière qu’elle ne pouvait pas remarquer. Après avoir pris les captures d’écran, le prévenu n’en a jamais parlé. On peut donc en déduire que le prévenu avait l’intention que la plaignante ne sache pas qu’il prenait des captures d’écran.

Commentaire

Le code pénal suisse (CP) ne réprime pas aussi clairement le voyeurisme comme le fait le code criminel canadien.

Les photographies et enregistrements vidéos portant atteinte au domaine secret ou au domaine privé sont punis par l'art. 179quater CP. Le domaine secret comprend tous les faits de la sphère hautement personnelle, que l’on cherche (légitimement) à détourner de la connaissance d’autrui, tels que les conflits intrafamiliaux, les comportements sexuels, mais aussi la souffrance physique, etc. Le domaine privé est une notion plus large, mais qui ne concerne toutefois que les faits qui ne peuvent être perçus sans autre par chacun.

Concernant le cas canadien Jarvis, comme les enregistrements et prises de vue ont été effectués dans un endroit public (une école), qui plus est dans les parties communes de celle-ci, si ce comportement avait été réalisé par un enseignant en Suisse, il est probable qu’il n’aurait pas été poursuivi pénalement, faute de base légale. D’autres bases légales comme celles du droit civil ou de la protection des données pourraient s’appliquer, mais aucune condamnation pénale ne serait prononcée.

Les conditions de l’art. 174quater CP devrait permettre d’arriver à une conclusion différente avec le cas Trinchi (mais similaire à celle de la Cour d’appel d’Ontario). Prenons les conditions de l’art. 179quater CP :

  1. les communications par vidéo entre deux amants relèvent ici de manière évidente du domaine secret,
  2. l’enregistrement (par capture d’écran ou par enregistrement vidéo de l’écran) des faits relevant du domaine secret se fait au moyen d’un appareil permettant de “fixer les images”, en l’occurrence un ordinateur, un smartphone ou une tablette,
  3. la victime ne consent pas à cet enregistrement,
  4. la communication de l’enregistrement à des tiers constitue également une infraction, de même pour le tiers que de conserver l’enregistrement reçu s’il sait ou doit présumer qu’il a été obtenu illégalement.

Il semble donc que ce comportement soit punissable grâce à l’art. 179quater CP.

Cependant, un avis de doctrine considère que la protection suppose en tout cas qu’il soit question d’un lieu où les gens sont en droit de se croire à l’abri des regards indiscrets, étant précisé qu’elle ne s’applique pas aux personnes qui partagent la même intimité (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 2010).

A suivre cet avis de doctrine, l’art. 174quater CP, le seul qui pourrait s’appliquer au cas canadien Trinchi, ne s’appliquerait pas entre les personnes partageant la même intimité. Cet avis est émis en relation avec la notion de “lieu où l’on peut se croire à l’abri” (notion qui rejoint au moins partiellement celle d’attente de protection de la vie privée en droit canadien), comme son propre logement. Ceci pose deux questions :

  1. Qu’en est-il du fait d’autoriser une personne à regarder, au moyen d’un chat vidéo dont les images sont diffusées en un flux qui n’est pas stocké sur les appareils des participants au chat, des actes intimes se déroulant dans son propre logement, mais à laquelle on n’interdit pas expressément de conserver des enregistrements du flux d’images ?
  2. Le chat vidéo doit-il être considéré comme un “lieu” dans lequel on a le droit de se croire à l’abri des regards indiscrets dès lors que la communication est établie avec une personne avec laquelle on est intime et aucune autre ?

A la première, je considère qu’une application trop littérale et rigoureuse de la loi reviendrait à considérer que le premier consentement (celui d’autoriser une personne à regarder son intimité dans un lieu où l’on se croit à l’abri des autres regards) annule le second (celui d’autoriser l’enregistrement). Ce second consentement n’étant pas donné, il serait injuste et ce serait faire preuve d’une trop grande rigueur que de retenir que la victime a consenti à l’ensemble du comportement de l’individu.

A la seconde, je répondrai par l’affirmative. De la même manière qu’on admet, pour l'art. 143bis CP, la notion de “domicile informatique”, il faut reconnaître que la plateforme informatique, utilisée par deux personnes qui sont en relation amoureuse à longue distance et qui entretiennent cette relation au moyen de communications vidéos régulières, doit aussi être considérée comme un lieu où l’on se croit à l’abri des regards indiscrets dès lors que l’endroit depuis lequel la communication est émise et reçue répond aussi à cette condition. L’avis de doctrine indiquant que les personnes partageant la même intimité ne peuvent invoquer la protection de l’art. 179quater CP vis-à-vis de ce lieu n’a, à mon sens, aucun fondement.