Note liminaire

Cet article réagit à l’actualité, il n’attaque et ne défend personne. J’ai voulu examiner le régime juridique applicable aux antécédents pénaux dans l’accès à la fonction publique, cantonale en l’occurrence, à la suite de la nomination genevoise du délégué au numérique qui fait débat depuis le début du mois d’août.

Plusieurs positions ont circulé dans les médias et sur les blogs. La première tient au signal envoyé aux victimes de violences, et elle attribue à la fonction de délégué au numérique des missions qu’elle n’a pas. La deuxième fait le procès de la moraline et traite une demande de règles comme une lubie. La troisième, la plus sérieuse à mon sens, ne porte ni sur l’homme ni sur les mœurs : elle soutient que l’État doit expliquer une décision publique et que son silence abime la confiance.

Je renonce ici à nommer la personne concernée. Son identité est facilement accessible en cas de besoin. Dès lors que cet article traite notamment du droit à l’oubli, il serait peu cohérent d’ajouter une occurrence supplémentaire à un nom. Je ne reprendrai pas non plus le détail des faits jugés : ils ont été décrits suffisamment ailleurs, et il ne me paraît pas utile d’exposer une fois de plus la victime et l’auteur.

J’ajoute que la personne concernée et moi-même entretenons depuis des années une relation professionnelle (en tant que journaliste, elle m’a interviewé de nombreuses fois) ainsi qu’amicale.

Enfin, j’affirme fermement la légitimité de l’interrogation et du débat. Une nomination à une fonction publique exposée est un objet de débat public, et elle doit pouvoir être débattue. Ce que je questionne ici, c’est la méthode, les bases légales et la cohérence institutionnelle. Le droit d’enquêter n’est pas en cause.

Qu’a réellement jugé la justice ?

Commençons par ce que la justice a décidé. Une partie de la couverture médiatique parle d’une condamnation pour « cyberharcèlement ». L’imprécision est importante : elle revient à opérer une requalification juridique des faits.

Les infractions retenues par la justice, dans les décisions de 2016 (appel) et 2018 (Tribunal fédéral) que j’ai pu consulter à l’instar des médias, sont les suivantes :

  • dommages à la propriété (art. 144 CP) ;
  • injures (art. 177 CP) ;
  • menaces qualifiées (art. 180 CP) ;
  • contrainte (art. 181 CP).

Le cyberharcèlement ne figure dans aucun de ces états de fait, et pour cause : il ne constituait pas une infraction en 2012 au moment des faits. Le Parlement fédéral a comblé cette lacune le 20 juin 2025 en consacrant un nouvel art. 181b CP, entré en vigueur le 1er janvier 2026. Il faut rappeler ici ce que l’art. 2 CP impose : la qualification pénale d’un comportement dépend de l’état du droit au moment des faits. Appliquer rétroactivement l’art. 181b CP à des événements de 2012 et 2013 est exclu, et l’appréciation sociale sous laquelle on range ces faits quatorze ans plus tard n’y change rien.

Avant le 1er janvier 2026, les autorités de poursuite pénale devaient composer avec des dispositions éparses pour retenir le (cyber) harcèlement, au premier rang desquelles la contrainte. Le Tribunal fédéral avait d’ailleurs admis en 2015, dans l’ATF 141 IV 437, que le harcèlement obstiné d’une victime sur une durée prolongée pouvait finir par produire, sur sa liberté d’action, un effet d’entrave comparable à celui de la violence ou de la menace, et réaliser ainsi les éléments constitutifs de l’art. 181 CP.

Or, il y a bien eu une condamnation pour contrainte, n’est-ce pas ? Oui, mais la lecture du jugement de la Cour d’appel pénale vaudoise de 2016 n’a jamais ne serait-ce que mentionné le terme « harcèlement » dans son jugement. À l’époque, les médias n’en avaient pas parlé non plus. Requalifier les faits de « cyberharcèlement » est le seul élément qui autorise la presse à ressasser le passé judiciaire du futur délégué au numérique, à faire un lien avec son cahier des charges, et donc à (tenter de) justifier que son passé judiciaire représente un intérêt public au vu de la fonction exercée.

Quant à la peine, on répète à l’envi que la personne aurait été condamnée à « six mois de prison auxquels s’ajoutaient douze mois avec sursis ». La formule ne correspond pas à la réalité juridique. Il s’agit d’une peine privative de liberté de dix-huit mois assortie d’un sursis partiel au sens de l’art. 43 CP portant sur douze mois, avec un délai d’épreuve à trois ans. Cette figure est réservée aux peines comprises entre un et trois ans ; la partie à exécuter ne peut excéder la moitié de la peine, et chacune des deux parties, ferme et suspendue, doit atteindre six mois au moins. Il est d’ailleurs important de noter que l’intéressé n’a pas été incarcéré ; la peine a pu être exécutée sous la forme d’un travail d’intérêt général grâce à l’absence du risque de récidive et au fait qu’il présentait les garanties nécessaires.

Que vaut un sursis partiel réussi ?

Chez ceux qui défendent la nomination, on lit que la peine ayant été purgée, l’affaire devrait être close. Une objection est venue en sens inverse, formulée par une secrétaire syndicale : avoir purgé sa peine ne démontre pas que l’on a compris, et rien n’indique qu’il n’y aura pas de récidive.

L’objection se comprend, humainement. Elle passe cependant à côté du fait que le droit pénal y a déjà répondu, par une autorité pénale, dans une procédure contradictoire et sur la base d’un dossier complet qui a parcouru tous les échelons de la justice pénale suisse.

Le sursis, précisément, qu’il soit complet ou partiel, suppose un pronostic (cf. ATF 134 IV 1). Il faut, pour en bénéficier, que les conditions de l’art. 42 CP soient réunies, ce qui implique une perspective d’amendement ; un pronostic défavorable conduit à l’exécution intégrale de la peine. Ce pronostic n’est pas une formalité ni une appréciation au pouce levé. Il repose sur une appréciation d’ensemble, qui tient compte des circonstances de l’infraction, des antécédents, de la réputation et de l’état d’esprit manifesté par le prévenu (ATF 135 IV 180). La jurisprudence va même plus loin : le défaut de prise de conscience de la faute peut à lui seul fonder un pronostic défavorable.

Dès lors, la question posée aujourd’hui (« a-t-il compris ce qu’il a fait ? ») a déjà été instruite par un juge, sur pièces, à l’époque où elle pouvait l’être utilement.

Avec le sursis vient un délai d’épreuve. L’art. 44 CP prévoit que le juge impartit au condamné un délai de deux à cinq ans, qu’il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite. En cas de sursis partiel, le Tribunal fédéral a précisé que ce délai ne commence pas à courir à la communication du jugement exécutoire, mais une fois la partie ferme exécutée (ATF 143 IV 441) : la période probatoire se trouve donc décalée d’autant. S’il s’écoule sans nouvelle infraction, le sursis n’est pas révoqué (art. 46 CP a contrario). L’absence de nouvelle infraction produit ses effets de plein droit. C’est aussi, dans notre ordre juridique, le seul instrument permettant d’établir qu’une personne condamnée ne présente plus le risque qui justifiait la sanction.

Dans le cas dont on débat, une partie de la peine n’a pas été exécutée parce qu’un juge a estimé qu’elle n’était pas nécessaire, et le temps a validé cette estimation, puisque le délai d’épreuve a été réussi. On peut estimer que le sursis, total ou partiel, est un instrument insuffisant. Cette position est parfaitement audible. Elle vise donc le régime du sursis, pas une nomination à un poste de la fonction publique, et appellerait une révision du Code pénal.

En arrière-plan, l’art. 75 al. 1 CP rappelle l’objectif que le législateur assigne à l’exécution des peines :

L’exécution de la peine privative de liberté doit améliorer le comportement social du détenu, en particulier son aptitude à vivre sans commettre d’infractions.

Une peine dont on saurait d’avance qu’elle interdit définitivement l’accès à toute fonction exposée ou importante ne poursuit plus cet objectif.

Que révélait l’extrait de casier judiciaire exigé par l’annonce ?

Plusieurs publications tiennent le raisonnement suivant : l’offre d’emploi exigeait un extrait de casier judiciaire, donc l’État de Genève tenait les antécédents pour pertinents, donc son argumentation actuelle est incohérente. Le raisonnement séduit. Il méconnaît pourtant le droit du casier judiciaire.

La consultation de l’annonce (encore disponible sur archive.org) indique ceci :

En cas d’engagement, il est nécessaire de fournir un extrait du registre des poursuites et du casier judiciaire, ainsi qu’une preuve d’équivalence pour les diplômes étrangers.

On en apprend trois choses.

  1. La fourniture de l’extrait est une formalité postérieure au choix, non un critère de sélection.
  2. L’extrait requis est l’extrait ordinaire, sur lequel plus rien ne figure.
  3. La clause est standard, groupée avec le registre des poursuites et les équivalences de diplômes.

La loi fédérale sur le casier judiciaire (LCJ), entrée en vigueur le 23 janvier 2023, distingue quatre extraits destinés aux autorités et deux extraits destinés aux particuliers. L’extrait ordinaire destiné aux particuliers est celui de l’art. 41 LCJ ; il reprend les données figurant sur l’extrait 4 destiné aux autorités, à l’exception des procédures pénales en cours.

Or l’art. 40 al. 3 let. b LCJ, applicable à l’extrait ordinaire par ce renvoi, prévoit que les jugements dans lesquels a été prononcée une peine assortie d’un sursis ou d’un sursis partiel non révoqué cessent d’y figurer lorsque le condamné a subi avec succès la mise à l’épreuve, pour autant qu’aucune mesure institutionnelle n’ait été ordonnée. Sursis partiel réussi, disparition de l’extrait ordinaire : l’équation est mécanique. Elle ne traduit ni faveur ni négligence administrative. Le document explicatif de l’Office fédéral de la justice indique que le législateur a délibérément retenu, pour l’extrait destiné aux particuliers, des délais plus courts que pour l’élimination des données du casier lui-même, dans l’objectif de promouvoir la réintégration des auteurs.

L’extrait spécial de l’art. 42 LCJ, lui, ne peut être exigé, selon l’art. 55 al. 1 LCJ, que pour une activité impliquant des contacts réguliers avec des mineurs ou d’autres personnes particulièrement vulnérables, ou relevant du domaine de la santé avec contacts directs avec des patients. L’exiger hors de ces hypothèses est passible de l’amende (art. 67 al. 1 LCJ). Quant à la consultation directe de VOSTRA, les art. 45 à 51 LCJ la réservent à des autorités nommément désignées et à des finalités énumérées, parmi lesquelles figurent le recrutement des policiers et les contrôles de sécurité relatifs au personnel pénitentiaire, mais non l’engagement d’un délégué au numérique par le canton de Genève.

L’extrait exigé par l’annonce n’aurait donc rien révélé, et le canton n’avait aucun moyen légal d’en apprendre davantage. Si l’État de Genève connaissait ces antécédents avant l’engagement, comme il l’indique dans son communiqué du 13 août 2026, c’est que le candidat les a mentionnés ou que le canton a réalisé un « background check » sur la base d’informations disponibles en ligne. Si l’information a été livrée volontairement par le candidat, il faut rappeler ici qu’il avait parfaitement le droit de se taire sur son passé judiciaire.

Que fait, au juste, un délégué au numérique à Genève ?

Le communiqué de presse commun des structures genevoises engagées contre le sexisme et les violences de genre revient sur le cahier des charges du poste. Celui-ci, écrivent-elles, « implique d’incarner les politiques publiques liées aux usages numériques, à la protection des citoyennes et citoyens, à la prévention des violences en ligne et à la confiance envers les institutions ». C’est de là, j’imagine, que découle le lien direct qu’elles établissent entre les faits jugés et la fonction. Je ne remets pas en cause la réalité du phénomène contre lequel ces structures luttent ; je discute uniquement le raisonnement qui conduit de cette réalité à cette nomination.

L’offre d’emploi de décembre 2025, rédigée huit mois avant la présente controverse, décrit ainsi les missions du délégué :

  • contribuer au pilotage et conduire l’instruction des dossiers de politique et de stratégie numériques aux échelons national, intercantonal et régional ;
  • coordonner et préparer les travaux de la délégation du Conseil d’État à la transition numérique et à la cyberadministration, dont le titulaire assure le secrétariat ;
  • piloter le processus d’élaboration de la politique numérique avec l’appui de l’office cantonal des systèmes d’information et du numérique (OCSIN) ;
  • développer la communication et le dialogue avec les milieux intéressés et relayer les positions du Conseil d’État ;
  • représenter le canton dans les principaux organes fédéraux, intercantonaux et régionaux ;
  • piloter les réflexions de l’État en matière de prospective stratégique.

Ni la protection de la population ni la prévention des violences en ligne n’y figurent. À Genève, cette dernière relève du Bureau de promotion de l’égalité et de prévention des violences, ainsi que de la police et du ministère public pour le volet répressif. L’annonce précise en outre que la politique de sécurité de l’information est élaborée par l’OCSIN, non par le délégué.

Un élément, plus anecdotique, n’a été relevé par personne : le poste était prévu à 80 % (mais sera finalement un temps plein). Le « visage du numérique cantonal » sera donc une fonction à plein temps de coordination et d’instruction, dépourvue de compétence décisionnelle propre, puisque la définition de la politique numérique relève du Conseil d’État.

Sur le fond, les structures genevoises précitées établissent un lien entre la fonction, qui porte sur le numérique, et des infractions commises par messages, appels et moyens de communication numériques. C’est confondre le canal de communication avec le domaine de compétence. Prenons un exemple concret : une escroquerie commise par courriel n’interdit pas de diriger un service financier, et des menaces proférées par téléphone n’écartent pas d’un emploi chez un fournisseur de services de télécommunication. Le critère pertinent en droit de la fonction publique est le lien concret entre l’infraction et les tâches effectivement exercées, ce que le département affirme avoir examiné en retenant la nature des faits, leur ancienneté, leur lien éventuel avec la fonction et l’ensemble du parcours.

Le législateur fédéral a d’ailleurs tranché cette question de périmètre. Lorsqu’il a voulu instituer un contrôle renforcé des antécédents, il l’a fait à l’art. 55 LCJ, et il l’a limité aux activités entraînant des contacts réguliers avec des mineurs, des personnes vulnérables ou des patients. Les activités liées au numérique n’y figurent pas. Qui veut critiquer ce choix doit s’adresser au Parlement fédéral.

Que produit juridiquement un écart avec l’annonce ?

L’argument le plus répandu contre le département tient en une phrase : à quoi bon publier des critères de sélection si l’on s’en écarte ?

Je ne procéderai pas à une analyse d’écart entre l’annonce et le profil du futur délégué. Admettons d’emblée qu’il y en ait un. La question devient alors : que produit juridiquement un tel écart ?

Le règlement d’application de la LPAC genevoise (RPAC) pose une obligation de procédure à son art. 50 : les fonctions permanentes vacantes font l’objet d’une mise au concours publique. Les conditions d’engagement figurent aux art. 55 RPAC (pour les employés en période probatoire) et 45 RPAC (pour les fonctionnaires). Elles se résument à trois éléments : avoir dix-huit ans révolus, être capable d’exercer ses droits civils, et être domicilié dans le canton si la fonction ou un intérêt public le commande. Nulle part une exigence de diplôme, une exigence d’honorabilité, une référence au casier judiciaire. La seule règle matérielle de choix est l’art. 52 RPAC, qui donne la préférence, à compétences et qualités égales, à la candidature d’une personne dont le sexe est sous-représenté. Rien ne confère à une offre d’emploi la valeur d’une norme dont on ne pourrait pas s’écarter. (En l’absence de jurisprudence cantonale sur ce point précis, ma conclusion se déduit de l’absence de base légale.)

Là où le législateur a voulu subordonner l’accès à une fonction à des exigences de formation ou de réputation, il les a inscrites dans la loi, par exemple : l’art. 8 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats (LLCA) pour l’inscription au registre des avocats, ou l’art. 47 let. c LCJ, qui autorise l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA) à consulter le casier pour vérifier que les personnes soumises à son autorisation présentent toutes garanties d’une activité irréprochable. Le silence du droit positif sur le délégué au numérique n’est pas un vide que l’indignation viendrait combler.

La formule du département, selon laquelle le choix ne repose pas sur « une lecture strictement formelle des critères de l’annonce », mais sur une appréciation globale, est maladroite dans sa communication. Elle est pourtant exacte dans son droit. Le pouvoir d’appréciation de l’employeur public est encadré, notamment par l’interdiction de l’arbitraire (art. 9 Cst.), l’égalité de traitement (art. 8 Cst.), la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.) et l’interdiction des discriminations. Rappelons qu’en droit public suisse, l’arbitraire suppose une décision manifestement insoutenable, et non une décision simplement discutable.

À supposer qu’on ait voulu, pour une fonction de ce niveau, procéder à des évaluations complémentaires, le RPAC en précise les contours. L’art. 52A RPAC exige le consentement explicite préalable du candidat pour les tests de personnalité et d’évaluation des potentiels, impose une information préalable sur leur but, sur l’usage des résultats et sur le cercle des personnes qui en auront connaissance, remet à chaque candidat copie de ses résultats, et prescrit la destruction des documents à la fin de la procédure, la conservation ne pouvant excéder une année pour un candidat non retenu.

Sur un plan plus procédural, j’aimerais attirer l’attention sur une voie institutionnelle qui pourrait être saisie, si tant est que ce soit possible, ou qui pourrait se saisir elle-même de la question de l’objectivité de ce recrutement : la commission paritaire (art. 88 ss RPAC). L’art. 89 al. 2 let. d RPAC lui confie expressément la mission de s’assurer que les procédures d’engagement, de nomination, d’affectation et de mise au concours présentent toute garantie d’objectivité. Aucune des structures signataires, organisations syndicales comprises, n’indique l’avoir sollicitée.

Enfin, l’annonce fixait le délai de postulation au 14 janvier 2026 et la nomination a été annoncée le 25 juin 2026. Cinq mois de procédure, avec un comité de six personnes et une évaluation complémentaire, ne correspondent pas au scénario d’un recrutement décidé d’avance.

Un précédent genevois que personne ne cite

Le canton de Genève dispose d’un précédent récent, documenté, et jamais invoqué dans le débat actuel.

Par arrêt du 26 mai 2023, la chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de justice genevoise a déclaré un conseiller d’État en fonction coupable d’acceptation d’un avantage au sens de l’art. 322sexies CP et l’a condamné à trois cents jours-amendes avec sursis, ainsi qu’au paiement d’une créance compensatrice de 50 000 francs. L’intéressé avait été réélu au Conseil d’État quelques semaines plus tôt et a prêté serment le jour même de la notification du jugement. Il dirige depuis un département.

Les faits jugés portaient sur la probité dans l’exercice de la charge publique elle-même. Le lien entre l’infraction et la fonction y était direct et structurel. Cette situation n’a suscité ni demande de création d’une grille d’analyse éthique ni appel à définir les circonstances dans lesquelles une personne condamnée peut exercer certaines responsabilités. Les réponses ont été institutionnelles et procédurales, non éthiques.

On objectera que, dans un cas, il y a élection par le peuple et dans l’autre, nomination par le Conseil d’État. La distinction est réelle et il faut la prendre au sérieux : une élection confère une légitimité démocratique qu’aucune procédure de recrutement ne procure, et le corps électoral disposait alors de l’information.

Mais ce n’est pas ce que mon rapprochement sert à mesurer. Ce qui est demandé au Conseil d’État, c’est de définir une grille d’appréciation applicable aux postes à haute responsabilité publique. Il faut alors dire jusqu’où elle irait. Si le critère retenu est le lien entre l’infraction et la fonction, il était plus direct dans le cas d’un magistrat condamné pour un manquement à la probité dans l’exercice même de sa charge. Si le critère est le rang, un conseiller d’État se situe au-dessus d’un délégué rattaché à un secrétariat général.

Une telle grille ne pourrait pourtant viser que le personnel nommé : les conditions d’accès aux charges électives relèvent de la constitution cantonale et des droits politiques, et un exécutif ne peut pas se les appliquer à lui-même par voie réglementaire. Une exigence adressée au seul Conseil d’État produira toujours une règle asymétrique, qui s’imposera à ceux qui sont engagés et pas à ceux qui sont élus. Si l’on veut des exigences cohérentes, l’interlocuteur serait d’abord le Grand Conseil, puis le peuple pour la modification de la constitution cantonale.

Sur la gestion du dossier par le département

Défendre la légalité d’une décision n’oblige pas à en défendre la gestion, sur laquelle des interrogations sans doute justifiées ont été émises.

L’offre a été publiée le 23 décembre 2025 pour un délai d’inscription au 14 janvier 2026. Trois semaines, dont deux de fêtes de fin d’année, pour un poste de cadre supérieur en classe 26, c’est peu. Aucune disposition légale n’impose de durée minimale, et l’art. 50 RPAC est respecté. On peut néanmoins s’interroger.

Trainer pendant une semaine les questions écrites d’un média, puis répondre par un communiqué unilatéral et sur la défensive en réservant expressément les contacts aux médias a ensuite transformé des réponses à des interrogations en apparence de dissimulation.

Enfin, l’annonce indiquait la classe salariale 26. Toute rémunération inférieure est donc vérifiable, et le refus du canton d’en parler n’est pas tenable. Si le poste a été classé plus bas, par exemple au motif que le titulaire ne remplit pas certains prérequis, cela revient à reconnaître l’écart de profil tout en le contestant publiquement, ce qui est maladroit.

Ce que l’État ne pouvait pas dire

La critique la plus forte adressée à l’État de Genève tient en un mot : « rassurez-nous ». Elle demande qu’on explique pourquoi ce profil a été retenu plutôt qu’un autre, comment les antécédents ont été évalués, quelles garanties ont été prises. Formulée ainsi, la demande paraît modeste, légitime même. Ses implications concrètes le sont beaucoup moins.

Une partie des questions porte sur des données personnelles de tiers : combien de candidats remplissaient les critères formels, quels résultats ont été obtenus à l’évaluation complémentaire, comment les profils se comparaient. La loi sur l’information du public, l’accès aux documents et la protection des données personnelles (LIPAD) y fait heureusement obstacle. Son art. 26 al. 1 soustrait au droit à la transparence les documents à la communication desquels un intérêt public ou privé prépondérant s’oppose. L’art. 26 al. 2 let. f LIPAD vise les cas où l’accès rendrait inopérantes les restrictions à la communication de données personnelles à des tiers posées à l’art. 39 LIPAD, et la let. g ceux où il porterait atteinte à la sphère privée ou familiale. S’y ajoute l’obligation de destruction de l’art. 52A al. 5 RPAC, qui rend in fine une partie de ces documents matériellement indisponibles.

On demande encore que l’État dise comment il a apprécié une condamnation, quelles garanties il a obtenues et, dans la formulation la plus explicite qui ait été publiée, s’il a été convaincu par le travail personnel accompli depuis lors. Or l’art. 4 let. b ch. 4 LIPAD range parmi les données personnelles sensibles celles qui portent sur des poursuites ou sanctions pénales ou administratives ; le ch. 2 y ajoute la santé et la sphère intime, ce qui couvre un éventuel suivi médical. L’art. 35 al. 2 LIPAD exige une base légale pour le traitement de telles données par une institution publique, et l’art. 64 LIPAD punit de l’amende celui qui, au sein d’une institution soumise à la loi, traite des données personnelles à des fins étrangères à l’accomplissement des tâches légales qui lui sont confiées.

En somme, il est demandé à un employeur public de divulguer publiquement l’appréciation qu’il a portée sur les données pénales et sur le cheminement personnel de l’un de ses futurs collaborateurs. Aucune base légale ne l’y autorise. Le consentement de l’intéressé ne résoudrait pas la difficulté : un consentement donné dans une relation de travail (future), par une personne dont la nomination est contestée et sous forte pression médiatique, n’a rien de libre.

Une contradiction mérite d’être relevée, parce qu’elle se loge dans le même texte. On y écrit qu’il ne s’agit pas d’exposer davantage la vie privée d’un homme qui a purgé sa peine, mais on demande, au paragraphe précédent, que l’État raconte publiquement ce qu’il sait de son évolution personnelle. La coexistence de ces deux phrases est pour le moins singulière.

Le même raisonnement vaut pour la demande d’une évaluation publique de la compatibilité entre cette fonction et cette condamnation. Y répondre en public reviendrait à publier une appréciation individualisée portant sur des données sensibles concernant une personne identifiée. Le droit genevois de la protection des données ne le permet pas, et c’est heureux : la règle qui protège ici un fonctionnaire est celle qui protégera demain n’importe quel administré.

Reste ce que l’État pouvait dire et n’a pas dit : le contenu du cahier des charges, les raisons objectives du choix, l’écart éventuel de classification salariale, et les motifs pour lesquels le reste ne peut pas être divulgué.

Fallait-il en parler, et en parler ainsi ?

Deux questions se trouvent confondues dans ce débat. La première : existe-t-il un intérêt public à discuter cette nomination ? La seconde : existe-t-il un intérêt public à exhumer, à cette occasion, des faits et une condamnation en appel vieux de respectivement quatorze et huit ans, et à identifier la personne concernée ?

Sur la première, il n’y a pas de discussion. Un recrutement de cadre supérieur, ses critères, sa procédure, l’écart entre l’annonce et le profil retenu, le classement salarial : tout cela relève du contrôle démocratique ordinaire. L’État a d’ailleurs publié un communiqué de presse pour annoncer la nomination.

Sur la seconde, le droit suisse ne raisonne pas par « présomption d’ouverture ». En droit civil, la mécanique des art. 28 et 28a CC répartit clairement le fardeau : celui qui se prétend lésé établit l’atteinte, et il appartient à l’auteur de la publication de démontrer les faits propres à la justifier. La justification n’est donc pas acquise du seul fait qu’un sujet paraisse d’actualité.

Le Tribunal fédéral a précisé ce que suppose l’usage d’une condamnation qui ne figure plus au casier judiciaire. Dans l’ATF 150 IV 103, il admet que des pièces issues de procédures dont les jugements ont été éliminés puissent encore être utilisées, mais il ajoute que, vu le droit à l’oubli et l’intérêt à la réhabilitation et à la resocialisation de la personne concernée, le lien de connexité et la pertinence de la condamnation antérieure doivent être démontrés minutieusement. Le principe se transpose à la situation qui nous occupe. Lorsqu’une condamnation a quitté le casier, la charge de la démonstration pèse sur celui qui l’en ressort : c’est à lui d’établir en quoi elle éclaire utilement la situation présente.

Cette démonstration, je constate qu’elle n’a pas été faite. Elle a été remplacée par une association d’idées : les faits ont été commis au moyen d’outils numériques, la fonction porte sur le numérique, donc le lien est établi. Il ne l’est pas, pour les raisons exposées plus haut.

Un autre lien, plus sérieux, aurait pourtant pu être construit. Parmi les faits jugés figuraient des menaces d’utiliser un réseau professionnel pour nuire à la victime, et la fonction en cause repose précisément sur le réseau et la représentation. Cet argument-là méritait d’être posé et vérifié : un juriste aurait rappelé qu’aucune interdiction d’exercer une activité au sens de l’art. 67 CP n’a été prononcée ; un spécialiste des violences domestiques aurait pu dire ce que l’on sait de la persistance de tels comportements quatorze ans après, hors du contexte relationnel qui les avait produits. Aucun média n’a publié de telles vérifications, et l’argument n’a jamais été formulé. Il est resté à l’état de rapprochement implicite. C’est tout le contraire d’une démonstration minutieuse.

Le facteur temporel joue ensuite un rôle important. La Cour européenne des droits de l’homme retient de longue date qu’après l’écoulement d’un certain temps, et particulièrement après la libération définitive, l’intérêt de la personne condamnée est de ne plus être confrontée à son acte en vue de sa réintégration, le délai écoulé entre la condamnation, la libération et la nouvelle publication constituant un élément déterminant de la pesée (Österreichischer Rundfunk c. Autriche, n° 35841/02, 7 décembre 2006, §§ 68-69 ; Mediengruppe Österreich GmbH c. Autriche, n° 37713/18, 26 avril 2022, §§ 68-70). Ici, quatorze ans séparent les faits de la publication, dix ans le jugement en appel, huit ans le jugement définitif du Tribunal fédéral, et le délai d’épreuve est échu.

Reste la déontologie. Le ch. 7.2 des directives du Conseil suisse de la presse admet la mention du nom dans cinq hypothèses, dont trois pourraient être discutées ici : la personne apparaît publiquement en rapport avec l’objet du sujet ; elle jouit d’une grande notoriété et le sujet est en rapport avec les causes de cette notoriété ; elle exerce un mandat politique ou une fonction dirigeante étatique ou sociale et le sujet s’y rapporte.

Ce qui ouvre l’identification, c’est le rapport entre la fonction et l’objet du sujet, non l’existence de la fonction prise isolément. Une nomination à un poste public rend son titulaire identifiable pour ce qu’il fera de ce poste, pour la manière dont il a été recruté, pour les recommandations qu’il préparera. Elle ne rouvre pas rétroactivement l’ensemble de sa biographie. Retenir l’inverse reviendrait à poser que l’accès à une charge publique emporte renonciation générale à la vie privée, ce qu’aucun texte ne prévoit et ce que la pratique du Conseil de la presse contredit.

On mesure alors ce que la proportionnalité aurait permis. L’intérêt public identifié portait sur une décision de l’État. Cet intérêt pouvait être servi sans identification, directe ou indirecte, en traitant la question générale de la compatibilité des antécédents pénaux avec l’exercice de la fonction publique. Le choix retenu s’est révélé plus intrusif pour le futur délégué au numérique. Il appelait donc une justification, qui n’a été fournie par aucun média.

La bonne question, et une proposition

« Rassurez-nous », disait-on. La demande est légitime, mais elle est mal adressée. Une décision individuelle de nomination ne rassure personne durablement, quand bien même elle serait longuement motivée : elle ne vaut que pour ce cas, elle n’engage à rien pour le suivant, et elle laisse entière la question de savoir ce qui se passera la fois d’après. Ce qui rassure, dans un État de droit, ce sont des règles connues à l’avance.

Les associations signataires formulent trois demandes : expliciter la grille d’analyse éthique et institutionnelle appliquée ; évaluer et communiquer sur la compatibilité de la fonction avec une condamnation de ce type ; engager une réflexion transparente sur les critères applicables aux postes à haute responsabilité publique. La troisième est la bonne, et elle mérite d’être soutenue, y compris par ceux qui contestent les deux premières.

Elle appelle toutefois une condition : une telle réflexion doit aboutir à une règle générale, prospective, connue des candidats avant qu’ils postulent, et susceptible d’être contestée devant une autorité. Une grille élaborée après coup, à propos d’un cas identifié, appliquée à une personne déjà nommée, relèverait de la décision individuelle habillée en principe, et poserait exactement le problème de sécurité du droit que ses promotrices dénoncent par ailleurs.

On lit ailleurs qu’une telle demande serait par nature impraticable, faute de savoir qui fixerait les seuils et pour quels emplois. L’objection tombe dès qu’on regarde le droit existant, qui contient déjà tous les éléments d’une telle grille :

  1. La nature de l’infraction, appréciée par rapport aux tâches concrètes du poste et non par rapport aux moyens utilisés pour la commettre. C’est le critère que le département dit avoir appliqué.
  2. L’ancienneté des faits, avec un seuil aligné sur ceux que le droit connaît déjà : les délais de l’art. 40 LCJ, ou la règle de l’art. 17 al. 4 RPAC selon laquelle les documents du dossier administratif ne peuvent plus être invoqués contre un membre du personnel après dix ans.
  3. L’existence ou non d’une interdiction judiciaire d’exercer une activité, de contact ou géographique au sens des art. 67 et 67 b CP, réponse que le législateur a précisément prévue lorsqu’une exclusion professionnelle se justifie.
  4. Les mesures d’accompagnement professionnel envisageables, définies à l’avance plutôt que réclamées après coup.

Il ne s’agit donc pas d’inventer un dispositif, mais d’analyser celui qui existe et de l’adapter si cela s’avère nécessaire.

Conclusion

La question qui structure cette affaire est moins celle de la seconde chance, que personne ne conteste raisonnablement, que celle-ci : qui décide qu’une personne ne peut pas exercer une fonction, sur la base de quels critères, selon quelle procédure, et avec quelles voies de droit ?

Trois autorités disposent aujourd’hui d’une compétence en la matière. Le juge pénal, qui peut prononcer une interdiction d’exercer une activité. L’autorité d’engagement désignée par l’art. 1 al. 3 du règlement sur les cadres supérieurs de l’administration cantonale (RCSAC), qui répond politiquement de sa décision. La commission paritaire, chargée par l’art. 89 al. 2 let. d RPAC de veiller à l’objectivité des procédures d’engagement.

Aucune de ces trois voies n’a produit ce que l’on cherche aujourd’hui à obtenir autrement. C’est le point sur lequel il faudrait s’accorder avant de discuter du reste : une exclusion professionnelle prononcée hors de toute procédure, sans critères écrits, sans autorité compétente et sans possibilité de recours, n’est pas légitime, même si les faits qui la motivent sont graves et ont fait l’objet d’un jugement pénal.

Une dernière remarque, qui vaut au-delà de ce dossier. On répète depuis bientôt quinze jours que le silence du canton de Genève ne peut pas tenir lieu de réponse aux questions que pose une minorité de médias. Mais la transparence des institutions n’est pas un principe sans bord : le législateur genevois l’a lui-même limitée dans la loi. Exiger d’un État qu’il expose publiquement les données pénales et le parcours personnel d’un de ses collaborateurs, c’est lui demander de violer la seconde moitié de la LIPAD au nom de la première. Un canton qui céderait sur ce point n’aurait pas gagné en transparence. Il aurait seulement décidé que la protection des données et la vie privée s’arrêtent là où commence un bruissement d’indignation.